刊物论著

作为全面规范市场竞争行为的基础性法律，《反不正当竞争法》对于营造公平竞争市场环境、保护经营者和消费者合法权益具有重要意义。我国《反不正当竞争法》自1993年正式施行以来，于2017年、2019年分别进行了两次修订，目前正在第三次修订过程中。

在现行《反不正当竞争法》（“《现行反法》”）所列举的混淆行为的基础上，《修订草案》明确了下列行为同样属于混淆行为，受不正当竞争法所规制：

1. 擅自使用他人有一定影响的新媒体账号名称、应用程序名称或者图标；

2. 擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用；

3. 擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词。

对于上述第1项、第3项混淆行为，在司法实践中已经有大量案例将其认定为不正当竞争行为；关于上述第2项混淆行为，更是直接源于2022年3月20日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（“《反法司法解释》”）第十三条第（二）项的规定。《修订草案》新增上述混淆行为，是对信息网络时代高频多发不正当竞争行为的现实回应，也是对较为成熟的司法审判经验的凝练与总结。

除了对《现行反法》的混淆行为进行补充完善外，《修订草案》进一步规定，经营者不得为他人实施混淆行为提供便利。如果经营者协助第三方实施混淆行为的，根据《修订草案》第二十二条，会与实施混淆行为的经营者同样受到行政处罚。

此外，在民事责任范畴，由于为混淆行为提供便利被明确定性为违法行为，经营者如果为他人实施混淆行为提供便利，在侵权法意义上其行为可能会被认定为构成共同侵权，从而被要求承担连带赔偿责任。

对于销售因混淆行为而产生的相关商品（包括服务，下称“违法商品”）的法律责任，《修订草案》规定，销售违法商品的经营者，原则按照实施混淆行为予以处罚；但有证据足以证明经营者没有主观过错的，在责令停止销售后，不予行政处罚。

对于“没有主观过错”的判断标准，参考现行《商标法》第六十条以及《反法司法解释》第十四条等相关规定，笔者认为应当满足以下三个要件：（1）不知道所销售的商品是违法商品；（2）通过合法方式取得；（3）说明违法商品的提供者。

2017年《反不正当竞争法》修订将“交易相对方”从商业贿赂的受贿对象中予以排除，被认为是回归商业贿赂的本质，专注于对职务利益交换行为的处罚，从而有效避免了正常商业创新或激励活动的“泛商业贿赂化”。而2022年的《征求意见稿》却又将“交易相对方”重新纳入了商业贿赂的对象，虽然这种做法对某些特定市场主体或领域（如医院）具有一定合理性，但考虑到其可能带来的负面作用，该修改内容依然引起了广泛的担忧。而本次《修订草案》回应这一诉求，将“交易相对方”再次排除出受贿对象，回归商业贿赂本质，维持了《现行反法》的三类受贿对象范围。

与《现行反法》相比，《修订草案》关于商业贿赂部分的最大变化在于加大了对受贿行为的查处力度。《修订草案》明确规定单位和个人不得在交易活动中收受贿赂，并且相应规定了受贿的法律责任。根据《修订草案》第二十三条，对于受贿行为，如果法律、行政法规另有规定的，按照其规定处罚；如果没有规定的，对于单位可以处200万元以下罚款，对于个人可以处50万元以下罚款。

虽然长期以来我国一直在强调和追求对商业贿赂行为的“行贿受贿一起查”，但由于法律规范缺失、处理案件需要等现实原因，刑事犯罪领域往往更侧重对受贿人的法律责任追究，行贿人在多数情况下会被减轻甚至免除责任；而在行政执法领域，除了招投标、医药等特殊领域外，又很难追究一般行贿行为的行政责任。作为对合性违法行为，在行贿或受贿只能择一而罚的情况下，很难期待商业贿赂行为可以被有效遏制。

如果一旦将对受贿行为的处罚规定加入《反不正当竞争法》中，配合市场监督管理执法部门强大的执法队伍、广泛的执法网络和丰富的执法经验，可以断言今后对商业贿赂特别是受贿行为的查处力度将空前加强。

就行贿行为的处罚，《修订草案》与《现行反法》相比另一个重大的变化就是引入了双罚制，即除了对单位进行处罚外，还增设了对个人的行政处罚。具体而言，在经营者实施贿赂时，如经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对实施贿赂负有个人责任的，会被处以100万元以下的罚款。该修订如果最终生效，则意味着包括法定代表人、项目负责人在内的企业管理层需要承担更为严格的合规监管职责，对企业合规管理提出了更高要求。

此外，在就单位的处罚方面，《修订草案》将罚款金额上限由现行的300万元调高至500万元，充分表明了国家进一步打击商业贿赂的决心和态度。

随着人工智能技术与行业融合的加速推进，互联网领域已经成为不正当竞争行为的高发领域。对网络不正当竞争行为的规制正在成为反不正当竞争立法和执法的重中之重。在2022年的《征求意见稿》中，有关网络不正当竞争行为的修订内容占了很大篇幅。这些内容有相当部分已经反映在了2024年9月1日实施的《网络反不正当竞争暂行规定》中。在此基础上，《修订草案》对互联网领域企业竞争合规提出了进一步要求。

《修订草案》要求平台经营者在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。经营者不得利用数据和算法、平台规则等实施不正当竞争行为。

依据《修订草案》，经营者滥用平台规则，实施恶意交易，破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，将构成网络不正当竞争行为。而根据《网络反不正当竞争暂行规定》第十六条，“滥用平台规则，实施恶意交易”主要包括以下几种情形：

（1）故意在短期内与其他经营者发生大规模、高频次交易，或者给予好评等，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；

（2）恶意在短期内批量拍下商品不付款；

（3）恶意批量购买后退货或者拒绝收货等。

《修订草案》规定，以欺诈、胁迫、电子侵入等不正当方式，获取并使用其他经营者合法持有的数据，将构成网络不正当竞争行为。

实际上，除《修订草案》所列举的“欺诈”、“胁迫”、“电子侵入”这三类明显违法的数据获取方式外，在《征求意见稿》中还将违反约定或合理正当的数据抓取协议获取数据同样认定为网络不正当竞争行为。但在本次的《修订草案》中，该部分内容并未保留。这体现了本次《反不正当竞争法》修订审慎的态度。

但需要注意的是，即使《修订草案》未将违反约定或合理正当的数据抓取协议获取数据的行为明确界定为网络不正当竞争行为，但在司法实践中，已经有大量司法案例认定利用爬虫技术等盗用他人数据构成不正当竞争，如（2017）粤03民初822号、(2019)京73民终2799号等。因此，这种行为在执法实践中同样可能被认定为属于以不正当方式获取他人数据，从而受到《反不正当竞争法》的处罚。

此外，与《现行反法》相比，《修订草案》还加大了对网络不正当竞争行为的行政处罚力度，具体处罚金额的变化如下表所示。

除对《现行反法》所列举的七种反不正当竞争行为进行扩充、完善外，针对目前各行业愈演愈烈的“内卷”式恶性竞争，《修订草案》也试图予以回应，并在法律层面提出相应对策。

《修订草案》规定，平台经营者不得强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱公平竞争秩序。对于违反该项义务的法律责任，如果法律、行政法规有规定的，依照其规定；如果法律、行政法规没有规定的，除责令停止违法行为、没收违法所得外，还会被处以10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处以100万元以上500万元以下罚款。

现行《电子商务法》第三十五条规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件。如违反该项义务，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上200万元以下的罚款。

平台经营者强迫平台内的经营者低于成本价销售商品，自当属于不合理的限制，也必然同时构成对《电子商务法》的违反。《修订草案》的上述规定与《电子商务法》存在部分重合，且在罚则上需要优先适用《电子商务法》。在这种情况下，《修订草案》的该部分修改内容是否还有独立存在的意义，存在进一步探讨的空间。

2024年11月，比亚迪乘用车通过邮件要求供应商降价引发舆论风波，凸显了汽车整车厂家与零部件供应商之间的矛盾。采购价格愈压愈低，付款周期越拖越长，动辄被要求承担巨额赔偿的违约责任，面对整车厂家的强势地位，零部件供应商不得不接受一系列对自身显失公平的交易条件。而且，不仅在汽车制造领域，在其他各个行业领域，类似问题均不同程度存在。

针对上述现象，《修订草案》特别规定，大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任，强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序。如有违反，首先会被执法部门责令改正，拒不改正的，会被处以100万元以下罚款；情节严重的，会被处以100万元以上500万元以下的罚款。

应当承认，《修订草案》以问题为导向、修法以解决现实迫切问题的初衷是无可厚非的，但对尚未达到反垄断法下市场支配地位的“优势地位”经营者直接进行行政干预，相关的竞争法理论支撑是否充足，可能并未进行充分论证。更令人担忧的是，由于“大型企业”、“优势地位”、“不合理合同条件”等一系列要素的判断标准并不明确，由行政执法部门替代司法机构，并过度介入对合同内容的实质审查，会否导致作为合同法基石的意思自治原则遭受行政执法力量的过度干预和破坏，并因此影响市场交易的稳定性和可预期性？对于该风险也需要充分考虑并探寻妥善的防范、解决之道。

除上述主要内容外，相较于《现行反法》，《修订草案》还进行了其他多处修改，如扩充并完善了虚假宣传、不正当有奖销售、商业诋毁等不正当竞争行为的行为类型；在执法环节增设了约谈制度，强调了对个人隐私和个人信息的保护；在附则部分增加了《反不正当竞争法》的域外适用效力等。囿于篇幅在此不再一一介绍。

本次《修订草案》征求意见截止2025年1月24日。我们期待在本次征求意见后，一部更加完善合理、逻辑自洽、既能回应现实需求又能构建长效稳定机制的《反不正当竞争法》可以尽快出台。