建设工程案件中涉及造价、质量等事项的争议,往往事项繁杂且涉及专业技术问题,经常需要委托第三方鉴定机构出具鉴定意见供裁判者审判时参考。围绕司法鉴定资质、流程、规则等,法律法规相对原则,即使最高人民法院、相关鉴定人协会等曾出台过多份意见、规范、指引,但现实工作可能远更为复杂,相关人员的理解参差不齐,也经常会导致争议、偏差。
以最为常见的工程造价司法鉴定为例,笔者近期办理的几起案件中,就出现了鉴定人员按其自己理解,对争议事项不给核算意见(例如有签字的现场签证单,现场踏勘亦印证曾有施工,但因某方律师提出印章不属实,鉴定人直接以依据不足为由未对工程量/价进行核算)或者径行决定应否计费(例如对于某一事项,鉴定人认为属于总价包干范围,未予具体计算,但当事人提出应先算出该事项工程量/价,再由法院判断是否属包干范围、能否单独计价)的情况。前述争议反映出的问题是:裁判者与鉴定机构权责界限应当如何有效辨明?本文试就该问题进行初步分析。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。”
《建设工程造价鉴定规范》(编号为GB/T51262-2017,以下简称“《造价鉴定规范》”)第2.0.1对工程造价鉴定释义为“鉴定机构接受人民法院或仲裁机构委托,在诉讼或仲裁案件中,鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。”
根据上述规定或规范要求,工程造价司法鉴定可以理解为:
(1)其委托方主体是裁判单位(人民法院或仲裁机构);
(2)其鉴定对象是造价争议中的“专门性问题”,也即需要通过专业知识、专业技术予以鉴别、判断的问题;
(3)其受托工作内容是运用工程造价方面的科学技术和专业知识,对专门性问题进行“鉴别、判断”,以鉴定意见形式来呈现工作成果;
(4)其工作目的是通过专业工作、专业意见,为裁判者正确理解争议事实、合理解决争议提供帮助和参考。基于该目的,我们理解鉴定的范围、鉴定检材的取舍、造价方法的选定等,既主要遵从裁判者的指示,也应坚持“专业性”原则给出独立、居中的判断。
(二)实际确定工程造价的过程中,对造价争议,需要鉴定人和裁判者相互协作、各司其职
实际确定工程造价的过程中,对造价争议(基础事实、计价原则、取价方法、工程量/价的具体计算、对结果的取舍等),需要鉴定人和裁判者相互协作、各司其职。鉴定人利用其工程造价专业知识和技能,进行事实判断给出量、价意见;裁判者利用其法律专业知识和职权,对基础材料进行认证、对量/价结果进行取舍和责任划分判断。
民事诉讼法规对鉴定意见的定位是“证据”,在相关鉴定操作规范等文件中,也主要是着眼于鉴定工作流程、技术方法、意见成果的展现形式和要求(格式、内容等多方面),在特殊情况下允许按照分类情形给出意见(例如一方主张按A种计价原则计算,一方主张按B种计价原则计算,鉴定人有可能按两种路径分别给出结果),可给出确定性、推断性或供选择性多类意见,也说明鉴定活动主要是协助裁判者进行事实判断(帮助厘清、还原事实并以更容易理解的方式呈现),而应尽量不会涉及法律判断(例如存在多种计算方法形成的结果如何进行取舍,对哪一方违约进行是非价值评价、对费用的责任承担主体和具体比例划分等,此应为裁判者的职权范畴)。但鉴定人也可以利用其专业知识,为裁判者的法律判断提供参考建议(而非直接决策)。
相关法律和规范等的原则是明确的,但在实际委托和具体鉴定过程中,还需要结合裁判者、鉴定人的实践操作经验,两者合理分工、配合与落实,才能良好地各司其职。
工程造价司法鉴定实践中,“以鉴代审”是经常被讨论和诟病的问题。探其缘由,一方面是部分裁判者对相关领域的专业知识掌握不多,较易依赖于由鉴定机构出具意见;或未正确理解鉴定人与裁判者之间的工作划分,不能积极行使审判权对鉴定工作、争议及时给予必要指导。
而另一方面,有的鉴定人可能未充分认识到司法造价鉴定与一般造价审核的区别,对司法鉴定的辅助性和中立性理解不够,有时存在超越自身权限对原应属于裁判者决定事项径行进行处理的冲动。例如表现如下:
除引文所述示例外,笔者经办的某工程案件中,鉴定人对施工单位提供的某现场签证单(有业主签字并确认)计算了实体工程量,但对其涉及停工期间的增加费用、停工导致水泥报废、报废水泥外运弃置等费用,直接未予计算,其理由是“合同已约定因甲方原因造成停工,乙方自行承担,做扣除处理”。笔者随即提出异议,认为该约定不是单纯的计价条款而具有违约处理性质,鉴定人应当先就争议的费用问题进行造价计算,最终由法院来判断由业主还是施工单位承担。经沟通后,鉴定人进行了调整处理。
鉴定人的前述理解,显然是将本应属于裁判者决定的责任分担、合同条款效力及适用等职责、权限混淆包办到自身名下,我们在办案时需要警惕该种情况。
又如工程案件中经常涉及业主对施工单位的罚款,有的业主将其列入了结算审核意见中。对该类罚款如何处理时,有的案件中裁判者明确其并非需要按照实际工程量进行计算的事项,应由裁判者结合合同效力、合同约定、履约情况、扣款单送达情况等证据直接裁决;但也有的裁判者将其一并纳入鉴定委托范围要求鉴定人给出意见,也出现过鉴定机构直接引用施工合同条款,对罚款如何计算给出鉴定意见的情况。
再如工程欠款利息、违约金的计算(起算点、费率标准和费用等),笔者认为也不应该是鉴定人的鉴定工作范围而应由裁判者决定;即使有时费用繁杂需要专业人士协助清理计算,也不是“造价”鉴定而是财务算法方面的辅助而已。
(三)对于存在计价方法争议,且其选择可能导致鉴定结果出现较大偏差时,鉴定人未及时听取双方当事人、裁判者的意见而径行选用了某种计价方法
在几种情形中时常出现题述争议,例如双方合同过于简略未明确计价方法,或者约定存在矛盾(例如合同条款之间、合同条款与合同附件之间、签约文件与履约阶段的会谈纪要等之间),则面临应当按何种方式进行计价的问题。又如固定总价合同由于某一方原因中途解除,是应当对已完事项据实计算,还是只计算未完工事项并在合同总价基础上做减法?
笔者理解,前述问题均已不是单纯的技术问题。由于鉴定意见的“证据”属性,应当征询争议当事人特别是申请人的意见;另一方面在价值出现冲突时如何处理是裁判者的职权,该类问题应当由裁判者综合考虑案情后给出指导方向,若暂时不便明确的,可由鉴定机构按几种方法分别计算给出选择性意见。
1. 清晰认识法律问题与事实问题的界限,在将两者进行准确划分的基础上,为裁判权与鉴定权的行使提供指引。
2. 在委托时,明确鉴定范围、对基础材料的认证意见、鉴定的计价标准/方法等,另外在合同条款存在争议时,及时对争议条款如何认定作出说明以便鉴定人可在准确理解合同条款的情况下进行鉴定。裁判者宜及时召开由当事人、鉴定人共同参加的鉴定准备会,就前述事项充分听取各方当事人的意见并明确裁判者意见,以统一工作思路,尽量避免认识出现偏离。
3. 裁判者宜结合案情繁简程度并在征求争议各方意见后,确定提交鉴定资料的关门时间。对于存在争议的鉴定资料,由裁判者在听取各方和鉴定人员意见后,决定是否作为鉴定依据。
4. 在鉴定过程中,积极主动跟进鉴定人工作进展情况、遇到的问题、是否需要现场勘验、需要裁判者协调处理事项等,并及时尽可能就相关争议予以明确(包括引导当事人就该等内容进行协商确认),敦促鉴定人尽快并准确完成鉴定工作。
5. 对鉴定人认为存在分歧或不容易判断的事项,了解并询问原因,指导鉴定人列争议项。结合不同的情况,要求鉴定机构出具确定性意见、推断性意见、选择性意见供裁判者参考。
6. 对于鉴定机构超越权限出具意见时,及时纠正、沟通,或依法不采纳意见。
7. 最后,在鉴定意见的采信上,裁判者不应全盘照收而要审慎审查、判断,例如考察鉴定意见与鉴定事项、鉴定材料与鉴定依据等之间是否能够相互对应,鉴定意见及其出具理由是否充分合理等,审查后作出采信与否的判断。
1. 及时与裁判者沟通,以充分理解、明确鉴定范围、鉴定计价依据等,在结合案件背景的基础上更好理解基础材料,严格依照《建设工程造价鉴定规范》等规定的工作流程、方法,进行造价鉴定。
2. 在发生疑问、出现争议时,不擅自主张,及时与裁判者沟通;并听取当事人意见/异议,认真检查、核实相关信息;最终处理时主要着眼于“事实判断”角度给出独立、专业意见和建议,供裁判者选取。
3. 对于暂不明确或无法确定的情况,可及时列争议项;或结合不同理解,作出不同的鉴定意见,分别说明理由供裁判者参考。
4.《鉴定意见书》征求意见稿甚至定稿出具后,如仍然存在争议的事项,鉴定人应与裁判者进行沟通交流,向裁判者解释清楚该争议事项的技术问题、双方的主张、依据的规范等。在裁判者要求时,可以提供建议性意见供裁判者参考。
1. 积极参与鉴定工作,配合裁判者及鉴定人开展鉴定工作。
2. 根据鉴定工作需要,及时提供充分、完整、准确的证据材料。例如清晰可见数字的图纸(包含CAD等电子图),避免鉴定人因为证据本身的不准确产生失真、错误。本方当事人对于造价的主张/审核意见,以及作出该类意见的依据材料(例如计价规则依据、定额、建设行政主管部门发布的定价文件和信息价、市场采买数据等),也可提供给鉴定机构进行参考。
3. 及时提出、配合现场勘验,便于鉴定人、裁判者更好还原和理解争议事实。
4. 有条件的情况下,可建议客户安排或者聘请专业造价顾问参与鉴定过程,以便同鉴定人进行专业意见沟通、作为专家辅助人协助对鉴定意见进行质证等。
5. 在鉴定报告出现问题时,及时提出异议并明确说明合理理由。若出现“以鉴代审”现象,可依据《建设工程造价鉴定规范》第5.4.1条、5.4.2条规定等,引导、监督鉴定机构完善鉴定程序、规范异议处理方式,维护当事人合法权益。