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LexisNexis：等了这么久，《外商投资法》今天发布了。它将原来的三资企业法合并为《外商投资法》，意义何在？

张国栋：首先，我认为《外商投资法》的出台体现了立法者在指导思路上的与时俱进，无疑将进一步推进我国整体的对外开放向纵深发展；第二，“三法变一法”无疑体现了简政放权的监管思路，通过减少规制，减少“特殊性”，而使制度更可预期；第三，将一些实践中的基本原则通过法律的形式固化下来，具有非常积极的导向意义。具体而言，如准入前国民待遇，在我国加入WTO之后就一直强调，但之前并没有在外资三法中体现；比如负面清单制度，以往可能更多体现在商务部门自身的备案程序和自贸区的专项规定中；再比如优惠待遇问题，关于地方政府对外商投资企业能否做出优惠承诺，以往也并不明确，甚至多有政策反复，这些问题在《外商投资法》出台后都得到了基本法律层级上的确认，这是非常值得评价的。

LexisNexis：相比2015年的《外国投资法》草案，本法的名称有所调整，篇幅上也由之前的170条缩减到了42条。为什么会有这样的变化？

张国栋：名称变化的主因是两者的立法思路不同。《外商投资法》主要是统合外资三法，并在此基础上，在全面扩大更高水平开放的背景下，增加对于国际上比较关注的一些问题的回应，如对于知识产权的保护、优惠政策承诺的有效确认、国民待遇的全面实施等等；而之前的《外国投资法》草案则在一定程度上有意区别于原先的外资三法，因此，除了外资三法中的制度外，它还包含很多更丰富的内容，如VIE架构规制、境内企业认定、投资形式细分等问题。我认为，《外商投资法》的这种变化其实更符合长期以来人们对于外商投资企业的认知，毕竟在我国，外商投资本身就是一个约定俗成的说法，沿用这一表述，无疑易于各方理解和接受，也更有利于制度间的平稳过渡。

关于篇幅的缩减，相比《外国投资法》草案，《外商投资法》定位为一个基础性的法律，因此对一些制度只提出了指引性的原则规定，以作为下一步行政法规、部门规章等的上位法依据，《外商投资法》本身很少涉及到具体的制度安排及操作指南。更细致具体的内容，会由包括下一步制定的过渡措施及相关部门的法规规章及规范性文件进行调整。同时涉及到的企业组织架构、反垄断、税收、外汇等问题，也均需参照其他特别法或专门法的相关规定。

当然，我们可以看到我国的外商投资企业的相关立法其实是一个千呼万唤的长期过程，但《外商投资法》本身的立法程序却也是只争朝夕的快速产物。

LexisNexis：那么，您认为《外商投资法》从哪些方面回应了外国投资者最关心的问题？

张国栋：首先，《外商投资法》明确了对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，致力于营造开放、公平、透明、可预期的营商环境；第二，强调知识产权保护，这也是目前外商非常关注的问题之一。《外商投资法》第22条规定，国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益。针对技术合作问题，国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。强调“技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定”，“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”，就热点问题作出了有力回应；第三，在征收的问题上，虽然我国《宪法》已有相关的原则，但《外商投资法》第20条进一步明确了国家对外国投资者的投资不实行征收。只有在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定，对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。这些都有利于增强外国投资者的投资信心。

LexisNexis：准入前国民待遇加负面清单管理制度，在您看来，会给外商带来哪些便利？实践中需要注意的有哪些方面？

张国栋：我认为这一制度从法律的角度而言无疑是非常好的，它提高了市场的开放程度和政策的可预期性。准入前国民待遇使外商投资企业在准入时和中国企业一样，取消了前置审批，简化了流程。当然，在实践中需注意的是，目前商务部门的备案及工商登记制度的简化和调整，反倒可能会在各个部门（特别是有关外汇手续）之间的衔接上出现一些复杂的情况，比如在外商投资企业发生股权转让、公司合并、公司分立以及特别税务处理时可能出现因为缺少政府许可手续而造成的其他政府部门办理时的难度等问题。

另外，《外商投资法》将负面清单制度以法律的形式确认下来，仅在特定领域实施准入特别管理，这体现了我国正在迈向更高水平的开放模式。后续实践中可能会存在一个清单明确化的问题。现在大家普遍关心的问题是，负面清单究竟只是发改委和商务部等发布的外商投资产业目录一个文件，还是会包括其他诸多部门的专项规定？目前，除了明确的外商投资产业目录外，一些特殊行业（例如医药流通、汽车制造等）更多是通过具体的产业政策或行业规定来进行准入限制的。如果可以有一个完整的负面清单，当然是外商非常乐于见到的。建议各个部门应避免“各自为政”，把真正有必要进行投资限制的领域都统一和上升到这个明确化的负面清单里来。

LexisNexis：那么会不会存在这样的情况，在法律层面上的负面清单以外，各个部门、行业对外商投资还有自己的一些限制？

张国栋：我认为这一点仍需要观察，当然行业监管方面的限制也会越来越少，因为大趋势上对于外资都要逐步地开放。当然，鼓励开放与强化监管之间并不矛盾，我们需要的是强调制度化、可预期的监管方式。我们的制度也并不是单向的，在鼓励外商投资的同时，也进行一些必要的规制。比如《外商投资法》第35条就涉及到国家安全审查的问题。对于有可能损害国家安全的外资，必须进行一定的限制。国家安全审查也并不是对外资的一律排除。比如，同样是外资，即使在类似的投资项目中，有些外商可能会被认为是适格的投资者，而有些外商则会受到限制。这点恐怕今后会逐步发展到类似于美国的CFIUS审查的方式进行。

LexisNexis：《外商投资法》及其后续配套制度，会对内资企业产生影响吗？

张国栋：总体看来应该是非常有限的，不过，对于和外商有合资合作关系的内资企业，可能也要考虑下一步的打算，比如如何衔接现存的作为公司最高权力机构的董事会和今后将作为公司最高权力机构的股东会之间的顺利过渡，股东会的表决事项如果通过公司章程进行适合自身公司情况的调整等等；其次，没有与外商建立合资关系的企业也可能需要考虑自身所在的行业是否会因为外资的进入而带来影响，应怎样去面对这些影响（可能是机会也可能是挑战）。另外，《外商投资法》会给国家的整体营商环境带来改变，这对大家都有益处，应该是大家都乐见其成的。

LexisNexis：新法出台，总会涉及和已有法律的衔接问题。您认为《外商投资法》可能会存在和哪些法律的衔接问题?您有何建议？

张国栋：我认为接下来需要探讨的最核心的问题就是，它如何与《公司法》衔接的问题。 

其中，最重要的就是现有中外合资企业的组织架构问题。比如，之前出于各种考虑，出现了许多单方控股的中外合资企业，但实际中外双方在公司运营上的地位并不是严格依照各自的出资比例，而是中外双方比较平等的运营模式。《外商投资法》出台后，根据其要求，今后双方在诸如公司表决制度等方面要根据《公司法》进行调整，那么有关表决方式及具体表决事项方面中外双方能否达成一致？如果未能达成一致，双方原有的一些约定则该如何进行转化？在《外商投资法》规定的五年过渡期之后又该如何处理？这都是企业可能会面临的具体问题。关于这一点当然要继续观察下一步包括国务院在内的相关机构的具体立法，但目前就可以积极展开磋商和探讨。

因此，我建议相关企业应开始考虑下一步的运营管理和组织机构的调整问题。我国《公司法》也有很多授权性规定，如可以通过公司章程做出特殊约定。企业可以做的一个选择是，就相关问题对公司章程做出修改。以前大家普遍认为，中外合资企业的合资合同更重要，认为合资合同是章程的基础，但今后，公司章程的重要性无疑会更为突出。然而，对于公司章程的文本的有效管理本身都可能是目前很多外商投资企业并没有重视的盲点问题。

第二，实践中还会涉及到一个公司形式的问题。我国目前的公司法框架并不能涵盖实践中的全部企业形式，这里主要指原来的非公司的中外合作企业。虽然实践中已经比较少见了，但在某些特殊的项目上，合作企业还是有存在的需求和必要。这类合作企业的特殊性在于，虽然没有法人的资格，但股东之间可以做许多合同上的约定并承担有限责任。目前我国《公司法》上没有合同公司这样的概念，只有合伙企业或有限责任公司的概念。合作企业今后如何在有限责任公司中体现？今后是通过公司法的修改来拓展公司形式，还是通过其他的方式加以解决？这些都有待进一步地探讨。

LexisNexis：在您看来，对于外商投资而言，自本法发布实施之日起，需要马上做好哪些合规工作？

张国栋：我建议，外商投资企业的集团总部首先需要对自己在中国的企业的相关情况进行彻底地摸底，如公司的组织形式、权力机构、运作机制、合资合同、公司章程的文本及变更情况等。需要对这些方面均进行全面的梳理，并作出统一的应对；第二，企业将很快面临原有的合资合同和章程的修改事宜，这是一个非常核心的问题。双方对重大事项是否能够达成一致？在法律的变动期内，能否为自己争取更多的制度红利，或至少不要因为制度的变动而造成自身原有利益的损失？在这些重要的问题上，外商总部和外商投资企业都需要有一个清晰的思路和构架。在处理这些问题时，与合资对方的交涉无疑非常重要，必要时，企业需要积极寻求专业人士的指导和帮助。

自2015年《外国投资法》草案发布以来，四年过去了，今日《外商投资法》终于发布。随着它在2020年1月1日的正式实施，中国外商投资的管理和规范都将被推进到一个新的阶段。从现在开始到2020年1月1日的新法准备期间内，我们也期待更多具有操作性的包括细则在内的配套规定能够尽快出台。虽然这些配套规定恐怕也难以全部解决实践中的具体问题和诸多困扰，但是毫无疑问，我们既有信心体会生机勃发的春暖花开，更有机会参与百舸争流的大潮徐来。