由北京金诚同达（上海）律师事务所林文、王良律师编制的《中国互联网行业“二选一”法律治理与合规观察报告》（简称《报告》）近日在上海发布，除对电商经营者合规风险作出了预警之外，《报告》还统计并分析了2010年起至2019年的所有“互联网行业二选一”案件。
据《报告》披露，从2010年1月1日截至2019年12月31日止，我国“互联网行业二选一”典型案件共发生41件，其中，行政执法机构处理13件，13件中原国家工商行政管理总局、工信部、公安部和国家邮政局各执法一件；其他9件均由市场监督管理部门处理；另外有29 件非行政执法类案件。报告把中国互联网“二选一”现象划分为三个阶段。从2009年到2015年为第一阶段，电商行业处于发展初期，电商经营者之间的竞争主要表现在争夺流量和用户的“价格战”、“促销战”等不正当竞争行为，采用“二选一”作为锁定用户的手段表现并不明显。2016年到2018年为第二阶段，为了巩固行业地位，各大电商平台经营者开始借助“双十一”、“6.18”等时机对平台内经营者进行“二选一”锁定，电商“二选一”行为不断升级，已经发展成为困扰互联网健康发展的重大问题。2019年以后为第三阶段，《中华人民共和国电子商务法》正式实施，我国首次在立法层面明确了对电商“二选一”行为的立场。《反垄断法》的修订，针对互联网等新经济领域竞争问题做出了具体规定，将互联网作为重点纳入监管范围，标志着对互联网市场的监管进入实质阶段。
该报告介绍，电商平台经营者之间纠纷占近一半比例，说明现在大部分电商平台经营者能够意识到“二选一”行为所产生的不公平性。但从具体案件来看，有些电商平台经营者一方面控诉其他电商平台经营者对自己实施“二选一”行为，另一方面也会对自己的平台内经营者或消费者施压要求其“二选一”。可见即使电商经营者认识到“二选一”的违法性，但对现实中“二选一”行为能被及时予以制止，实现公平竞争环境的信心不足，电商经营者更急于在动态竞争的环境下取得竞争优势实现经济效益。这侧面说明目前“二选一”的打击力度与实施“二选一”所能获得的经济效益差距悬殊，“二选一”的治理还需要多方面协作，以应对平台型经济的动态竞争特点。值得关注的是，2019 年“二选一”案件出现新情况，诉讼中首次出现申请增加第三人，如拼多多、唯品会申请加入京东诉天猫案第三人。
报告进一步披露，11 件“二选一”行为司法诉讼案件，“二选一”行为案件可分为6类，其中案由为不正当竞争行为的案件数最多，共计16 件，占39%；其次为滥用市场支配地位案件，共15 件，占37%；有4件被法院认为明确属于“不能证明存在不正当竞争行为”的案件，占10%，总计不正当竞争纠纷为49%，占总数的一半；有3件为对交易进行不合理的限制，占7%，结合前述滥用市场支配地位案件，违法反垄断法的案件占44%，但同时，不合理的限制也可以适用电子商务法。在司法诉讼案件中，有2 件原告为电商平台用户（消费者）诉电商平台经营者的案件，法院适用《民事诉讼法》举证责任分配的规定，需要原告证明自己因为“二选一”行为遭受了损害，才能得到相应的赔偿，适用赔偿损失的补偿性原则。但对于“二选一”案件，用户受到的实际损害难以证明和量化，这种特殊性未在案件中予以考虑，也无对电商平台经营者提出更高举证责任的法律依据。《消费者权益保护法》第44 条对电商平台经营者限定为“网络交易平台”，未提及“非交易型”平台对消费者选择权的损害证明责任。综上，虽然《消费者权益保护法》第9条明确规定了对消费者选择权的保护，但实践中采用“公众诉讼模式”治理平台“二选一”行为存在举证上的困难。
报告还分析指出，实施“二选一”行为的主体提出抗辩理由中，以数据保护理由为最多，说明电商经营者普遍关注数据安全，已经从知识产权保护转变至更加复杂的新类型数据战（包含平台的用户信息数据保护及商业交易信息保护）。这些因素的提出使治理“二选一”行为不能仅仅考虑竞争问题，还要考虑社会福利、网络安全和技术进步创新等。
报告在最后提出，鉴于我国目前互联网法律体系的不断完善，反垄断与反不正当竞争制度的日益成熟，电商“二选一”行为已越来越受到反垄断执法机构关注。电商平台经营者亟需以促进公平竞争为目标建立合规管理制度，严格遵守所有适用的竞争法和反垄断法，并通过合规管理来预防和降低反垄断领域的合规风险。电商企业可以参考2019年7月浙江省市场监督管理局发布《浙江企业竞争合规指引》，2019年12月上海市市场监督管理局发布《上海经营者反垄断合规指引》，2020年1月国家市场监管总局发布《经营者反垄断合规指南（公开征求意见稿）》，制定出适合本企业的竞争合规管理的体系，共同维护电商行业的自由与公平竞争秩序和持续健康发展。