一月的第一个工作周，网络上最热的一件事，就是“快播”案的庭审直播。微信朋友圈、公众号、微博上，几乎都被这件事刷了屏。可惜的是，没能在第一时间看到视频直播。所以，只能根据主审法院官方微博所发布的文字版直播内容，想谈谈自己的看法。
快播案对笔者而言，是执业以来第一次看到在庭审中依靠电子数据作为主要证据的刑事案件。
本案中，证明快播从事传播淫秽物品的主要证据，其实并不是传统的证据类型，而是存储在电子介质中的一个个视频文件，同时，其传播方法，也是依靠程序传播的数据流，而这些，都应当归入电子数据的范畴。
巧合的是，就在快播案庭审前两天，笔者刚刚和同事一起对民事诉讼中的电子数据证据的取证、使用等问题进行了一些粗浅的探讨和研究。虽然并没有对电子数据证据在刑事案件中应用进行细致的分析，但是我们认为，电子数据作为一种新的证据类型，随着互联网的发展，不论是在民事还是刑事诉讼中，其应用都必将有所增加。
但是，电子数据这类证据本身存在一些与传统证据不同的特点，而现有的法律规范中，对于电子数据的取证过程并无明确的规范，所以，包括法官、检察官、律师，甚至公安机关、行政部门的工作人员在内的司法从业人员、执法人员，都应当加强对电子数据特点的掌握，在对电子数据进行取证、分析和使用的过程都应当慎之又慎。
电子数据进入我国的诉讼法是在2012年，这一年颁布的刑事诉讼法修正案和民诉法修正案中，在证据的类型里均加入了电子数据。2014年，在对行政诉讼法的修改中，也在证据类型里加入了电子数据。但是，电子数据究竟包括哪些，三部诉讼法的条文中均未作明确的规定。
最高人民法院在2012年底颁布的刑诉法解释中，采取列举的方式说明了一下电子数据的范畴，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。
2015年颁布实施的民诉法解释，则采取了列举加定义的方式确定电子数据为“形成或者存储在电子介质中的信息”。
刑诉法解释虽然没有对电子数据进行定义，但是却对电子数据的审查做出了详细的规定：
刑诉法解释第九十三条规定，对电子数据审查的内容包括：
1、是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；
2、收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；
3、电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；
4、电子数据与案件事实有无关联；
5、与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。并强调：对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。
第九十四条从反面又对电子数据不能作为定案依据的情形进行了规定，明确如果电子数据具有“经审查无法确定真伪的，或者制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的”这两种情形的，不能作为定案依据。相反，民诉法解释和行诉法的解释中却没有进行规定。
我们认为，最高法之所以这样明确电子数据的审查内容，一方面是因为刑事诉讼本身的特点，另一方面是因为电子数据与传统证据存在一些新的特点。
根据目前的司法解释所划定的常见电子数据的范畴，电子数据具有如下几个特点：
第一，电子数据本身是无法通过肉眼可见的，它需要存储在专门的设备中，并且需要相应的软件和硬件配合，才能将其转换成肉眼可见的内容。
根据民诉法解释，电子数据指的是形成或者存储在电子介质中的信息，而这种信息实际上指的应该是计算机系统中以0和1所组成的字符串，它本身并不能让人类的肉眼直接看到，也不能由人类直接制造而成。从某个角度讲，拥有一台计算机，是形成电子数据的基本要求，并且还需要配合相应的软件，才能形成电子数据。如果想读取电子数据，则同样需要通过计算机的软硬件配合来实现（至于手机，不论是智能手机，还是以前的功能性手机，从基本原理来看，其只不过是计算机的一种特殊形态）。因此，脱离了相应的设备或装置，脱离了软硬件，电子数据就无法让人感知、了解、使用。如果没有相应的设备或装置，电子数据就不可能被用来证明任何的事实。
第二，电子数据有易复制、易保存的特点。相较于一般的书证、物证，易复制应该是电子数据的一个重要特点。
司法解释中所列举的绝大部分的电子数据都是存放于可以使用计算机连通的磁环境下，因此，从某种角度来说，凡是可存放在计算机内的数据，都是可以复制的。例如：一份存放在硬盘上的影像资料，只需简单的几个操作，就可以复制出多份。也正是因为电子数据的易复制性，所以电子数据的保存方法也就有很多，只要容量足够，它就可以被存放在U盘中、硬盘里，也可以使用光盘刻录机将其刻录在空白的光盘上。一般来说，这些存放电子数据的装置保存的时间相对较长，也有利于对电子数据的再现。
第三，电子数据极其容易被改动。
这里说的改动，不仅仅是包括对电子数据内容本身，还包括电子数据的数量。因为电子数据本身必须存储于专门的，必须通过相应的设备或装置，才能被还原或展现。在一定程度上，电子数据本身就是通过计算机的软、硬件相配合才被制作出来的。
随着IT行业的快速发展，很多原本用其他方式存储的事物，也都变成了使用电子数据的形式来存储。
例如，以电子数据形式存储的照片、影片，以电子数据形式存储的录音资料等。而为了更好的创造出效果，人们也将一些原本只能在特殊环境下进行的操作做成了计算机软件，从而可以通过计算机或由此衍生的平台，对那些以电子数据形式存储的影音资料、照片、文本等进行二次创作，甚至可以完全通过这些软件，直接进行相应的创作。
再例如，人们常用的PS软件，全名是Photoshop，其作用就相当于是一个数字暗房，通过该软件，人们可以对所拍摄的照片进行相应的后期处理，如变更曝光强度，调整色彩比例等。
还有，与Photoshop身出同门的Premiere，其本身就相当于一台编辑机，可以对视频内容进行重新的剪辑；以及Audition，其最初实际上是一个数字的调音台，目的是为了对录音的的效果进行调整。
但是，这些软件就如同一把双刃剑一样，在创造出作品的同时，也可能会成为造假的工具。随着智能手机和移动业务的发展，手机终端上也出现了越来越多的APP应用。
和计算机上的软件一样，智能手机内的这些APP应用，可以直接对使用手机拍摄的照片进行修改。例如：使用美图秀秀之类的APP调整过的照片，与被拍摄者本身，甚至可能会完全判若两人，也可以将图片内一些不必要的内容进行删除。
这些计算机软件或智能手机内安装的APP应用，都有可能对用作证据的电子数据进行修改，而这种修改如果是一些行业内专业人员或者对这些软件、APP有一定熟练操作经验的人来说，易如反掌。
而与此同时，用于存放电子数据的存储装置，常常同时具备读取和写入两种功能，所以，也就不可不免的导致如果操作不慎，就会在存储电子数据的装置中写入原本没有的内容，或者删除其中原有的内容。而这些操作，都有可能会对电子数据本身进行改变，特别是，有些操作是完全不需要通过人工就可以进行。最典型例子，莫过于计算机病毒的传播。
正是因为电子数据存在这些特点，特别是其易复制、易修改的特点，才使得电子数据在作为证据的时候，稍有不慎就很容易出现问题，所以，在刑诉法解释中，最高院才对审查电子数据做出了如此细致的解释。
纵观快播案的庭审笔录，如果想认定“快播”存在传播淫秽视频，则需要有两个关键性证据，其一是存储在被查封的由快播公司使用的服务器内的硬盘上的数据，其二是快播公司的软件或程序允许用户上传并传播淫秽视频。从证据分类上，这些不论是硬盘上存储的数据还是软件或程序本身，其都应归入电子数据的范畴。
根据庭审记录，快播案的整个进程应该是这样的：快播案最早的时候其实是海淀区文化委员会所处理的版权问题，2013年11月海淀区文化委员会根据举报线索，查扣了四台服务器，确认其使用者是快播公司。之后，将该四台服务器送交北京市版权局版权管理处以便对服务器内存储的数据进行著作权鉴定。北京市版权局版权管理处因无法识别服务器上的文件，故委托文创动力公司提供专业技术服务，对视频进行了转码。2014年4月，海淀区公安分局从北京市版权局版权管理处将查扣的四台服务器调取，发现服务器内存储的文件视频软件无法读取，所以同样委托文创动力公司提供技术服务，从而得以对服务器内视频进行了鉴定，共发现了21251个淫秽视频。
辩护方的观点认为：海淀区文化委员会在查扣服务器时，并未通知快播方面，查扣时也并未对服务器内的硬盘特征进行登记。之后，服务器在长达6个月的时间里，实际上处于未被严格监管的情况之下。因此，服务器在长达六个月的时间里，极有可能其中的源文件在有关检测过程中被外来数据所污染，甚至被最终送检的服务器内的硬盘无法确定为是最初的硬盘。所以，从最根本上，控方就没有证据证明快播的服务器上的缓存内存在淫秽视频，或者存在多少淫秽视频。
公诉方的观点则是：通过IP地址，可以锁定服务器，进而锁定服务器的硬盘。硬盘一直存放在政府部门，不存在被改动的情况，所以，尽管鉴定报告上存在瑕疵，但鉴定本身并没有问题，所谓的瑕疵也并不影响最终的结论。
分析一下庭审记录，我们认为，辩护方的辩护观点中，隐藏着这样一个逻辑：查扣服务器的缘由是因为有人举报服务器上有侵犯版权的视频。但是，根据快播工作人员所述，实际上服务器上存储的是缓存文件，快播软件本身都不能直接识别这些文件，那么举报者又是如何知道服务器上有侵犯版权的视频的？
特别是海淀区文化委员会在检查时，仅查扣了本案所涉及的服务器，而并未查处其他的服务器。而在对服务器进行版权鉴定时，文创动力公司进行了开启服务器取出硬盘，提取文件的行为，没有快播公司的人员在场，行政机关的人员是否在场也不确定。而文创动力公司同时也接受客户的委托提供版权维权服务，曾经举报过快播版权问题的乐视公司恰恰曾经是文创动力公司的客户之一，因此，这里就产生了一个利益关系。
加之海淀区文化委员会的查扣手续不完备，所以，也就不能被公安机关用于鉴定的排除服务器内的存储装置是否是原始的，里边的淫秽视频也就可能不是最初的内容。
在这样的情况下，后边的相关鉴定也就没有了意义，特别是，相关的鉴定过程中还存在着瑕疵。
而公诉方对此的回复则极其简单：查扣是政府部门做的，一直存放在政府内，并且有情况说明，说在存放期间没有人触碰。鉴定虽有三次，但第一次是临时性鉴定，只是鉴定其中有没有淫秽视频，第二次才是正式的鉴定，第三次只是对第二次鉴定补充，不是一次标准的鉴定。
上述控辩双方交锋的焦点，就是最高院刑诉法解释中对电子数据特别需要查明的第一点：即电子数据是否是原始数据及电子数据的真实性。
双方对此的争论其实对我们也是一个重要的提醒：电子数据作为证据出现在庭审中，不论是民事、刑事还是行政案件，都需要十分的小心谨慎，特别是在取证的过程中，尤其需要对证据的来源提供明确的说明和证据。特别是类似存储在硬盘、U盘等这类可以读写的存储装置上的电子数据，当需要对其取证时，要格外的注意相应的程序。
因为，这类装置本身对读取和写入的功能并没有任何的限制，任何人只要能够将硬盘和U盘连接到计算机上，就可以极其方便的向这些存储装置中写入数据，也同样可以对其中已有的数据进行修改、复制、删除。而且，硬盘、U盘因为其外观极其类似，一旦调换，不注意的话，很难发现，而一旦被调换，其结果就会产生质的变化。
我们认为，在本案中，不论是公诉机关，还是侦查机关，甚至包括最初的行政机关，其实都没有注意到电子数据和存储电子数据装置的这一特点，也就出现了在查扣单上对硬盘的描述极其简单的情况。这就直接给了辩方一个极大的攻击点，并且紧抓不放。而公诉方对此其实也是极其的无奈，因为本案最初只是一起行政案件，是行政机关进行的处理。因发现犯罪线索，而将其移送公安机关。但是，根据法律规定，行政机关在履行职务的过程中所制作的材料，同样也是证据。在类似的案件中，如果前期行政机关有关程序处理的不规范，直接就会对后续的刑事侦查、起诉造成影响，甚至可能会导致整个结果逆转。
除了上面关于电子数据的取证问题外，我们还注意到了庭审中的另一个问题，就是公诉人对于有关证据的使用问题。从公布的庭审记录看，公诉机关并没有有效的论述快播软件是如何传播视频的。我们认为，之所以会出现这个问题，是因为公诉机关对有关的技术问题并不了解。
本案的四名被告人中，只有一个是销售主管，另外三人中有两个人是快播的技术人员，而作为快播公司的CEO的王欣同样也是对技术了如指掌。与公诉人相比，他们相当于是这个领域的专家。从庭审记录看，他们在法庭上的发言都充分的展现了他们对相关技术的了解，加上辩护人技巧性的提问，在一定程度上，成功的将本案从法律层面引入了技术层面，使得技术中立性、技术无罪的观点直接获得了公众的认同。
而从庭审记录看，公诉机关出庭的四个公诉人显然对有关计算机技术特别是快播软件传播视频的原理并不十分了解，加之本案的被告人完全不认罪，涉及的又是高科技领域的问题，本应更加重视。
但庭审中公诉人提问的方式、问题的设计似乎都未对此进行考虑，所以，公诉人所提出的问题才显得软弱无力，没有得到想要的答案。特别是，在所提出的问题时涉及技术时，公诉人基本上处于弱势的地位。
我们认为，因为本案起诉的罪名是传播淫秽物品牟利罪，因此，公诉人在本案中最基本的证明逻辑应该是：在快播公司使用的服务器上发现了淫秽视频，而快播的用户可以通过快播软件获得，所以快播公司就构成看传播。但从庭审笔录上并没看到公诉人并未对此进行举证证明，特别是当快播的三名技术性人员将快播软件的功能解释成为点播功能时，公诉人并未举出有利证据予以反驳。
我们认为，本案中淫秽视频的传播方法不同于传统的传播方法，它至少不是采取将全部文件上传至服务器上供客户下载，或者从一个点到另一个点的直接拷贝或复制的方式传播。一定程度上，它相当于一种客户和客户之间的分享，而快播公司在其中起到了推波助澜的作用。
从辩护人和被告人的论述看，在快播管理的服务器内所保存的视频碎片，只是其他网站上视频的副本，而非视频的原始文件，原始文件的发布者也并非是快播公司，而根据现有互联网的技术，并不能对视频文件所包含的内容进行鉴定，加之快播还获得过深圳网监的表扬，所以，直观上来看，快播确实是处于一个只是提供技术的“菜刀店老板”的角色。
在此情况下，公诉人就应当提供证据，证明快播实施了利用技术而实施了“传播”这个行为的，就如同需要证明一个自称没偷盗的小偷是怎样实施了盗窃的过程一样。纵观整个庭审记录，公诉人对传播的论据，只有被告人自己的供述，而这种供述恰恰又被被告人当庭做了与公诉人所期待的相反的解释，使其从证据变成了反证。
快播的这种方式究竟是否构成刑法法条上所规定的“传播”行为我们暂且不论，但如果快播的行为真的构成法条所规定的“传播”行为，那么其显然不是按照传统或一般公众所理解的方式所进行的。因为这种解释涉及了新技术的应用，对于没有这方面专业知识的公诉人自己来说，显然是处于门外汉的状态，证明难度明显过高。但是，公诉机关完全可以采取聘请行业内的专业人士作为证人的方式，对快播的传播方法进行细致的分析和论述，从而完成举证说理，甚至通过法庭上的出庭作证，直接与被告人和辩护人的观点进行正面交锋，从而平衡双方的攻守。
这一点其实对我们平时在诉讼中，也是很重要的。习惯上，我们从当事人那里取得我们认为最重要的事实和答案后，就去参加庭审，但如果对方出庭的是一个专业人员，我们很可能就会处于一个被动的状态。甚至，当庭审双方及审判人员都对有关的技术不甚了解的时候，谁能把事情说的更清楚，更简单明了，谁就占据了优势地位。而这时候就凸显了专家证人的重要性。如果有专家证人在，我们就会很明了一些事情的真实情况，从而扭转整个庭审的局面。特别是类似这种涉及电子数据的高科技类型案件，更是如此。
通过“快播”一案，使我们对电子数据的特点有了更加深刻的了解，让我们认识到，电子数据作为一种新型证据，因为其自身的特点，导致其在整个证据的形成、使用、质证过程，都与传统的证据使用有所差异，这就需要我们对其更加的重视；同时也让我们清楚地认识到了专业的重要性，认识到了自己的不足，认识到了如何更好的运用辩论技巧为当事人提供服务，争取权益。
总的来说，作为2016第一案的快播案，给了我们很多的启示。单就这一点，我们应该感谢它。