2018年“双十一”期间，阿里巴巴、京东、拼多多、苏宁等电商平台企业的销售额又创新高，反映出当前我国网上零售市场的蓬勃发展之势；同时，随着近年来我国B2C网上零售市场呈现寡头化、竞争日益白热化之态势，部分平台企业频频实施“二选一”政策（即电商平台企业要求合作商家只能入驻一家网络销售平台，不能同时入驻竞争对手平台），引起公众的广泛关注和讨论。由于“二选一”措施影响数量众多的市场主体、对市场竞争产生较广泛的影响，因此《反垄断法》、《电子商务法》及《反不正当竞争法》均对该行为予以约束。本文将在梳理相关法律规定的基础上，重点列举平台企业在评估“二选一”的反垄断风险时需考虑的因素，并对企业的日常经营提出合规建议。
一、 我国现行法律对“二选一”行为的规制
(一) 《反垄断法》
1. 作为“滥用市场支配地位”的行为予以规制
“二选一”实质上是一种独家交易行为，从其行为表现来看，可能构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规制的限定交易，即“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。
《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第五条进一步明确具有市场支配地位的经营者实施的“没有正当理由，限定交易人不得与其竞争对手进行交易”也属于限定交易的行为。
此外，根据《反价格垄断规定》第十四条的规定，实施“二选一”行为的手段包括“价格折扣”等；实施“二选一”行为的“正当理由”包括1）保证产品质量和安全；2）维护品牌形象或者提高服务水平：3）显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益；以及4）能够证明行为具有正当性的其他理由。
2. 作为“纵向非价格垄断协议”予以规制
由于“二选一”行为可能以电商平台企业与交易相对人达成协议的形式存在，符合纵向垄断协议的形式要求，因此当产生排除、限制竞争的效果时，理论上该行为亦可依据《反垄断法》第十四条第（三）项“国务院执法机构认定的其他垄断协议”予以规制。
3. 违反《反垄断法》的法律责任
如果电商平台企业实施的“二选一”构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位或纵向非价格垄断协议，该电商平台企业可能需要同时承担行政责任与民事责任。根据《反垄断法》第四十六条和四十七条，企业若实施垄断协议或滥用市场支配地位，会被反垄断执法机构“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1-10%的罚款”。同时，根据该法第五十条，经营者应该对其实施的垄断行为给他人造成的损失承担民事责任。
(二) 《电子商务法》
将于2019年1月1日起施行的《电子商务法》也禁止电商平台企业对平台内经营者实施不合理的“二选一”行为，同时规定了电商平台企业由此应承担的法律责任。具体规定如下：
第三十五条 电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。
第七十四条 电子商务经营者销售商品或者提供服务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，或者造成他人损害的，依法承担民事责任。
第八十二条 电子商务平台经营者违反本法第三十五条规定，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格或者与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
该法还明确了《电子商务法》与《反垄断法》第十七条竞合时的法律适用问题。该法第二十二条规定具有市场支配地位的电商平台企业不得滥用其市场支配地位排除、限制竞争；同时，该法第八十五条规定电子商务经营者滥用市场支配地位将依据《反垄断法》受到处罚。
(三) 《反不正当竞争法》
“二选一”行为亦可能构成反不正当竞争行为。2017年6月12日，金华市市场监管局认定美团实施的阻碍其入网商户与其竞争对手交易的行为构成不正当竞争，对其处罚52.6万元[1]。
虽然，此后新修订的《反不正当竞争法》删除了与“二选一”直接相关的第六条与第十二条，使得实务中行政执法机关难以依据该法处罚实施“二选一”的电商平台企业。但是，因“二选一”行为导致合法权益遭受损害的其他经营者或消费者仍有权依据《反不正当竞争法》第二条第二款这一“兜底条款”追究实施“二选一”行为的电商平台企业的民事责任。具体规定如下：
第二条第二款 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
二、 评估 “二选一”行为合规风险时需考虑的因素
从上述三部法律相关的法律责任比较来看，违反《反垄断法》的后果是最严重的。根据《反垄断法》，在对滥用市场支配地位或纵向垄断协议进行认定时，通常遵循“市场支配地位/显著市场力量认定—行为辨识—合理性分析”的路径。因此，我们建议电商平台企业在进行合规评估时，需依照上述思路，参考如下几方面因素。
(一) 市场支配地位或显著市场力量的认定
市场份额高的电商平台企业，可以参考以下要素，评估自己被认定为具有市场支配地位或显著市场力量的可能性：
第一，根据行为影响的市场不同，从不同的口径估算市场份额，如销售额、包裹量、活跃用户、接入的市场主体数量等；第二，寡占市场、排名前列的企业优势明显、新进入的经营者难以存活和/或扩张的竞争状况是否在短期内会发生改变；第三，其他市场主体对平台的忠诚度是否创设或提高了市场进入或扩张的壁垒；第四，渠道与品牌力是否加强了特定市场主体对平台的依赖性，提高了市场进入或扩张的壁垒；第五，综合服务能力是否强化了锁定效应与传导效应，提高了市场进入或扩张的壁垒；第六，线上与线下融合所带来的竞争约束以及锁定效应等。
(二) 相关行为的辨识
电商平台企业可参考如下要素对相关行为的合法性进行辨识：
第一，是否曾在书面文件中要求其他市场主体只能与其交易或者只能与其指定的第三方交易，和/或禁止该市场主体与特定的经营者交易；第二，是否通过隐蔽的技术手段或交易规则，如技术不兼容、屏蔽等，使其他市场主体只能与其或其指定的经营者进行交易；第三，是否通过搭售、折扣、差别待遇等形式迫使其他市场主体实行“二选一”；第四，其他市场主体在交易时是否具有自由选择权；第五，与商户、服务商之间的独家合作安排所涉及的市场需求或供给百分比；第六，是否存在任何市场主体的权益受到损害的情形；第七，行为发生以及持续的时间。
(三) 合理性分析
除需证明“二选一”可产生的提高服务质量、保障交易安全、维护品牌形象、降低成本、提高效率等积极作用和福利外，电商平台企业还需考虑此种福利可由消费者分享的程度，以及是否存在可实现同样商业目标的替代性商业措施。
三、 合规建议
随着《电子商务法》的发布与实施，可以预测电商平台企业的“二选一”行为将越来越多地进入到竞争主管机关关注和调查的视野。此背景下，为降低日常运营中的竞争法合规风险，我们建议电商平台企业在实施“二选一”政策时采取如下措施：
第一，评估“二选一”行为或可能导致“二选一”的折扣、搭售、差别待遇等行为的反垄断合规风险，并在发现相关风险时及时与企业竞争法合规负责人或专业律师沟通；
第二，电商平台企业应确保其向商户和/或服务商提供的合同、商务政策、通知、考核指标等格式文本经过企业法务或合规部门的审查，不包含不合理的限制性条款。同时，企业应制作合规指引，明确具体业务中可能存在合规风险的限制性行为，避免业务人员因不了解相关法律在实践中对商户和/或服务商施加不合理的限制；
第三，电商平台企业应确保其商户、消费者以及服务商等在交易过程中有知情权、有选择产品和交易相对方的自由。例如，电商平台企业向商户提供服务时，告知该服务所涵盖的内容，在商户不需要特定服务项目（如营销策划）时，不强迫商户接受由该电商平台企业或其指定的第三方提供的特定服务；又如，在商户选择与其竞争对手交易时，电商平台企业不因此对该商户作出处罚或降低服务质量。
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