互联网行业的“不兼容”行为与三类市场主体密切相关，分别是实施“不兼容”行为的互联网企业、用户以及其他互联网企业。该三类市场主体的关系如下：首先，实施“不兼容”行为的互联网企业与其他互联网企业向相同的用户群提供产品和/或服务，且其所提供的产品和/或服务之间可能具有竞争关系或相邻关系；其次，“不兼容”行为影响用户选择交易相对方；再次，其他互联网经营者所在的相关市场的竞争状况受到或可能受到“不兼容”行为的影响。
以2011年奇虎公司诉腾讯公司案[1]中三方的关系（图1）为例，腾讯公司的即时通信软件及服务的用户群与奇虎公司的安全软件的用户群相同。同时，安全软件具有保障即时通信软件账号安全、提高即时通信软件性能等作用，并且腾讯公司也开发与奇虎公司产品具有竞争关系的安全软件产品。腾讯公司通过即时通信软件“不兼容”奇虎公司安全软件使得其共同用户的选择权受到限制，市场竞争条件也受到一定程度影响。
图1 奇虎公司诉腾讯公司案中各市场主体的关系
二、我国竞争法框架对“不兼容”行为的规制及相关案例《反垄断法》与《反不正当竞争法》均以规范市场竞争秩序、保护消费者利益、促进竞争为目标。同时，作为市场结构控制法的《反垄断法》偏重于应对自由竞争的问题，而作为市场行为规范法的《反不正当竞争法》则偏重于应对公平竞争的问题[2]，二者侧重点有所不同。
若对用户实施“不兼容”的目的在于逼迫用户只能与其交易而不得与其竞争对手进行交易，其实质上是一种限定交易行为，可能构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项所规制的禁止情形，即“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。
对于正当理由，2011年2月1日起实施的《反价格垄断规定》第十四条规定作出如下阐释：1）保证产品质量和安全；2）维护品牌形象或者提高服务水平；3）显著降低成本、提高效率，并且能够使消费者分享由此产生的利益；以及4）能够证明行为具有正当性的其他理由。
“不兼容”其他经营者的产品和/服务亦可被视为针对其他经营者的拒绝交易行为。一般而言，普通经营者不负有兼容其他经营者的产品和/或服务的法定义务，经营者可以自由选择是否兼容其他经营者提供的产品和/或服务，法律不应予以干预。但是，如果互联网企业具有市场支配地位，其通过“不兼容”拒绝提供产品和/或服务的行为对市场产生排除、限制竞争的效果时，则该“不兼容”可能构成《反垄断法》第十七条第一款第（三）项所规制的禁止情形，即“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”，特别是当该企业拒绝提供的产品和/或服务对于其他互联网公司的正常经营是必不可少且无法替代而“兼容”又具备技术可行性的情况时。
如果互联网企业实施的“不兼容”行为构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位，该企业可能需要同时承担行政责任与民事责任。具体而言，根据《反垄断法》第四十七条，经营者违反该法滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构“责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1-10%的罚款”。同时，该法第五十条规定：“经营者应该对其实施的垄断行为给他人造成的损失承担民事责任”。
奇虎公司诉腾讯公司案是我国互联网行业滥用市场支配地位垄断案件中具有里程碑意义的重要案例。在判决中，最高人民法院（以下简称“最高法院”）认为尽管腾讯公司在中国即时通讯市场的市场份额超过80%，但仍不足以认定其具有市场支配地位，理由如下：1）该领域的竞争格局日渐多元化、创新活跃、市场竞争充分；2）腾讯公司控制商品价格、质量、数量或其他交易条件的能力较弱；3）腾讯公司的财力和技术条件对其市场力量的影响有限；4）网络效应和用户粘性等因素未显著提高用户对服务的依赖性；5）从实际发生的成功进入的实例可以看出，该市场的市场进入较为容易。
在界定经营者不具备市场支配地位的情况下，最高法院本无需进一步分析被诉行为，但“在相关市场边界模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，从而检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否”。最高法院还是对“不兼容”行为进行了辨识和分析，最终认定其不构成《反垄断法》所禁止的“限定交易”的行为，理由如下： 1）腾讯公司实施的“产品不兼容”对消费者利益并无重大影响；2）腾讯公司为排除、限制其所在相关市场的竞争而采取“不兼容”行为的动机并不明显；3）该“不兼容”行为因工信部的干预仅持续1天，并未显著排除或者限制竞争。
此外，最高法院在判决中还提及对被诉行为进行评估时，还需考虑其积极效果以及腾讯公司采取“不兼容”行为是被迫对奇虎公司实施的不正当竞争行为的回应等事实，这实际上是对被诉行为正当理由的平衡考量。
为遏制互联网领域日益严重的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》在修订过程中专门设置了“互联网不正当竞争行为”的条款，并且明确列举互联网企业实施的“恶意不兼容”为该法规制的不正当竞争行为。具体规定如下：
第十二条第二款 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。
《反不正当竞争法》规定经营者违反上述规定，实施“恶意不兼容”行为时，需同时承担行政责任与民事责任。具体规定如下：
第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
第二十四条 经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。
2013年，金山公司起诉优酷网的经营者合一公司，主张合一公司对其实施了两项不正当竞争行为，一是合一公司直接针对其经营的猎豹浏览器做出不兼容提示，二是在同样过滤视频广告的情况下，合一公司歧视性地对待猎豹浏览器。针对金山公司的第一项主张，北京市海淀区人民法院在确认合一公司采取了“不兼容”措施的基础上，基于以下理由认为合一公司的“不兼容”不构成不正当竞争行为。首先，合一公司实施“不兼容”是为了防御金山公司实施的过滤优酷网广告这一不正当竞争行为；其次，合一公司在猎豹浏览器停止过滤优酷网视频广告后并未继续该“不兼容”行为。
从上述《反垄断法》与《反不正当竞争法》的相关规定以及相关司法案例可以看出，两部法律规制“不兼容”行为在适用门槛、法律责任以及分析路径方面存在差异，具体如下：
第一，适用门槛不同。首先，《反垄断法》规制的“不兼容”行为以实施该行为的互联网企业具有市场支配地位为前提，而《反不正当竞争法》并不考虑实施该行为的互联网企业的市场力量。其次，仅当“不兼容”行为产生排除、限制市场竞争的效果时，该行为才属于《反垄断法》调整的对象，与此相对，当“不兼容”行为产生影响用户合法权益、妨碍其他经营者合法提供产品或服务的效果时，《反不正当竞争法》即可对该行为予以规制。
第二，行政责任不同。经营者违反《反不正当竞争法》时，其面临的最为严重的行政处罚为罚款人民币300万元，而违反《反垄断法》的经营者则会面临上一年度销售额1-10%的罚款的行政处罚，甚至还会被同处没收违反所得的行政处罚。
第三，分析路径不同。从我国的司法实践可以看出，判断互联网企业所实施“不兼容”行为是否违反《反垄断法》时，通常遵循“市场支配地位认定—行为辨识—合理性分析”的路径；而判断该行为是否构成不正当竞争行为时则通常遵循“行为辨识—合理性分析”的路径。其中，尽管适用两部竞争法均需进行“行为辨识”分析，但是适用《反垄断法》时，重点分析的是“不兼容”行为是否产生排除或限制竞争效果；而适用《反不正当竞争法》时，则侧重于分析该行为的动机是否是“恶意”的，以及该行为是否对其他经营者和/或消费者的合法权益造成负面影响。
如第二部分所述，鉴于《反垄断法》与《反不正当竞争法》在适用门槛、分析路径等方面的差异，我们分别从《反垄断法》和《反不正当竞争法》两个角度对“不兼容”行为的竞争合规评估提出建议。具体如下：
互联网企业在评估自己被认定为具有市场支配地位的可能性时，可以参考以下要素：
第一，市场份额。尽管高市场份额并不意味着市场支配地位的存在，但是一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。同时，考虑到互联网行业流量竞争、注意力竞争而非价格竞争的特征，为谨慎评估是否存在因市场份额高而引发反垄断关注的风险，建议企业根据“不兼容”行为所影响的市场的具体情况，从不同的口径估算市场份额，如销售额、包裹量、活跃用户、接入的市场主体数量等。
第二，市场竞争状况。建议经营者从竞争者数量、市场进入状况，以及寡占市场、排名前列的企业竞争优势、既存经营者存活和/或扩张的状况在短期内发生改变的可能性等多个方面对市场竞争状况予以评估。当相关市场上缺乏活跃的竞争者、创新较少、且新的经营者难以进入或既存的经营者难以扩张时，市场份额达到50%的经营者被认定为具有市场支配地位的可能性相对较大。
第三，市场进入及扩张的壁垒。除资本投入、转换成本、技术、知识产权、政策法律等因素外，建议互联网企业结合行业的特征，评估网络外部性、锁定效应、传导效应、客户忠诚度、技术标准、数据集聚等是否构成其他经营者进入相关市场或在相关市场扩张的壁垒。
第四，用户对互联网企业的依赖程度。尽管从技术角度，用户可以在不同的互联网产品和/或服务之间进行切换选择，但是用户的使用习惯、产品和/或服务的品牌影响力、数据及信息的储存等均可能影响用户对特定互联网企业的依赖程度，因此建议互联网企业在评估用户的依赖程度时，除考虑“多栖”行为本身，同时考察用户“多栖”的频度以及用户完全转向其他经营者产品/服务的可能性。
具有市场支配地位的互联网企业可以参考以下要素，评估其实施的“不兼容”行为是否会产生排除、限制市场竞争的效果。
第一，“不兼容”的目的。一般而言，具有市场支配地位的互联网企业以提升竞争对手的经营成本和竞争成本，巩固自己和/或其关联公司、合作伙伴在相关市场的垄断地位等为目的实施 “不兼容”行为时，该企业可能面临相对较高的反垄断合规风险。
第二，“不兼容”行为的方式。如果具有市场支配地位的互联网企业以欺骗、诱导、胁迫和/或侵犯、剥夺用户知情权与选择权等方式实施“不兼容”，且对消费者利益产生相对重大的影响时，则该“不兼容”被认定为违反《反垄断法》的风险相对较高。
第三，“不兼容”行为的持续。一般而言，具有市场支配地位的互联网企业能够无视相关市场上来自买方/用户以及竞争对手的竞争约束，长时间实施“不兼容”行为时，该企业的“不兼容”产生排除或限制竞争的可能性相对较大。
第四，“不兼容”的反竞争效果。如果互联网企业实施的“不兼容”行为产生阻碍其他互联网企业的正常经营、提升了该等互联网企业的竞争成本、损害市场竞争秩序以及消费者或社会公众利益的影响的效果时，该行为受到《反垄断法》规制的可能性相对较大。
除需评估“不兼容”是否具有保障网络安全、提升用户体验、维护公司形象、促进业务整合等商业合理性以及积极作用外，互联网企业还需考虑此种积极作用可由消费者分享的程度，以及是否存在可实现同样商业目标的替代性商业措施。
互联网企业可以参考以下要素，评估其实施的“不兼容”行为是否会产生影响用户合法权益、妨碍其他经营者合法提供产品或服务的效果。
第一，“不兼容”的目的。如果互联网企业以排挤、打压、妨碍竞争对手为目的而非出于自身商业利益或产品功能的需求的目的，实施 “不兼容”行为时，该“不兼容”被认定为违反《反不正当竞争法》的风险相对较高。
第二，“不兼容”的对象。如果互联网企业的“不兼容”仅针对特定的其他互联网企业，而非针对不特定的其他互联网企业时，则该行为存在更高的合规风险。
第三，“不兼容”的方式和效果。当互联网企业以欺骗、诱导、胁迫和/或侵犯、剥夺用户知情权与选择权等方式实施“不兼容”时，该“不兼容”不仅会损害消费者的权益，亦会不合理地损害其他经营者的合法权益，因此该行为被认定为违反《反不正当竞争法》的风险相对较高。
除需评估“不兼容”行为的正当性以外，例如针对其他经营者的不正当竞争行为所进行的抵御措施等，还需要评估该“不兼容”的必要性。如果存在其他对消费者和/或其他经营者的权益影响更小的措施，而经营者仍坚持“不兼容”的行为被认定为违反《反不正当竞争法》的风险相对较高。
[1] （2013）民三终字第4号
[2] 郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年01期
[3] （2013）海民初字第17359号
[4] 鉴于修订后的《反不正当竞争法》于2018年1月1日实施，尚无行政规章、司法解释或指导性案例可以参考。因此，此部分的合规建议主要基于修订前的《反不正当竞争法》的相关案例、该法设置“恶意不兼容”条款的目的以及相关学术观点等提出，随着相关行政规章、司法解释的出台以及新案例的公布，存在需要调整的可能性。