我国在商业秘密立法层面的创新力度不断加强，制定专门的《商业秘密保护法》的呼声越来越多，相应的立法准备工作正稳中有序地推进着。李德成律师结合团队曾代理的中微半导体与美国科林案、美国超导与华锐风电案、美国安捷伦刑事保护案、圣奥刑事保护案、同方威视案、理想能源关联公司技术秘密案，提出了关于《商业秘密保护法》立法指导思想与立法思路的几点思考。
一、 商业秘密保护法的立法指导思想
商业秘密保护法应将保护创新成果，提高创新能力作为其重要的立法指导思想。
由于我国的诉讼制度中没有证据开示[1]的规则，所以所有的证据都要原告来获取和组织，难度非常的大。如果没有制度上的安排，通过司法保护商业秘密的力度都会受到很大的限制和影响。所以导致的结果就是保护不力，大家都不去创新而是去挖人。更重要的是美国对商业秘密（包括反商业间谍）的保护力度与中国不是一个重量级的，我们稍微留意一下就会发现已经有不少人被抓了，包括在册“X人计划”的人员等。
所以这个问题我们必须面对，并要很好的解决。如何解决，有人提出“举证责任倒置”，很显然反对的意见很强烈，即便勉强可以在立法中体现，但是也只能是针对特定的情况，而且在适用时要受到严格的限制。
很显然，把证据开示规则全面引入我国的诉讼制度也不现实，最起码近期（10年）内无法实现。因为，这是《商业秘密（保护）法》要重点解决的问题，是机会也是使命。
二、 商业秘密（保护）法的立法思路
(一) 厘清立法政策与司法政策的不同，通过立法解决侵权证据取证难问题
我们要通过制度解决侵权证据的问题，那就是要结合商业秘密的特殊性最大限度的发挥我国诉讼制度中证据保全的条款。我们可以考虑参考美国的查封制度与相关条款，这是非常有意义的，个人浅见我们要消化吸收。我们要充分利用立法政策，把符合保全条件的情形写清楚，规定哪些情形应当进行保全，哪些主体应当配合，不配合应承担怎样的法律责任，诸如纳入失信制度等等。
我这里要强调的是，这是立法政策与司法政策的不同。大家可能说，有最高院保全的司法解释不就可以了吗，如果力度不够再加大些就好了。可是问题并不这么简单，一方面加大保全力度是要有成本的，另一方面是要有基本制度作为支撑的。否则极易延续不关我的事，我不管，管了有问题，多责任的社会状态。人民法院从司法的角度主动推动，难度大、效果差，所以要上升为立法政策，法院作为司法机关是落实政策的一个重要环节，并不影响发挥作用。我们不能要求法院特别是法官全凭个人能力去推动，这是不对的。法官、法院已经肩负的太多了，所以我们要借这个机会，做好这个应该做的事情。
在这个问题上，我也特别想提醒的是，我们的制度如果不能够非常好的保护执行这个制度的人，特别是对商业秘密保全、审判与执行的法官们，我们的这个制度的设计一定是悲剧的。我想我们是有惨痛的教训的。
(二) 解决行为导向的问题
对故意的侵权行为要区分要加大处罚力度。要做到让所有的人，在知道是商业秘密后不敢拿，别人的商业秘密不敢用。怎么办，立法能做什么。我注意到草案中写上了刑法219条的内容，我觉得有点想当然。我不相信在我国，在刑法以外的其他法律中规定犯罪刑罚的问题能被执行。据我所知推动刑法条款的修改，难度太大，公安部提了很多问题但是如何修改没有给任何意见，因为不论怎么改，都不可能达成共识。
因此，我想还是要在现有的制度框架下充分发挥立法的功能，我的基本思路是，从方法入手。我举个例子，窃取技术秘密（包括其他主观故意获取的），不低于其研发成本的损失认定与赔偿，再加罚款（当然民事赔偿优先）这样很容易与50万元的起刑点衔接。衔接不上的，可以学习德国，给最低的赔偿与罚款等。
这样的立法思路，一是可以有加大研发投入的作用，二是违法成本加大，以实现有效引导行为导向的目的。
(三) 解决部分商业间谍行为的问题
比如进了不该进的地方，拿不不该拿的东西，复制了不该复制的东西，只要该地方有保密措施，只要文件有保密的标志，只要存储有加密技术等，就纳入商业秘密（保护）法调整与管辖，违反了就要承担法律责任，包括赔偿与罚款。在此基础上，为将来刑事打击与在刑法条款中规定商业间谍罪打下基础。
(四) 解决商业秘密在境外的保护问题
我们代理的中微诉美国科林公司案，所指控的三个侵权行为，其中有一个行为发生在境外（我国台湾地区）。在原被告双方的客户华邦公司进行诉前证据保全时超范围测量机器内容。另外两个侵权行为，一个是非法获取给上海中芯国际的机密培训材料，还有一个就是违法查看机台。这些设备已经成为国之重器，由原来的95纳米，到35纳米，现在已经可以做到了5纳米，成为世界仅有的能够生产制造半导体制造设备的厂商之一。现在全世界只有四家，美国应用材料，科林，东京电子，还有中微（AMEC）。所以，对这个问题通过立法很有必要，而且与国际的发展趋势和当前我国技术走出去的战略密切相关。希望能够引起关注。
三、 总 结
建议在商业秘密保护法的专门立法中增加如下规定，以最大限度的实现该法的立法目标：（一）专节规定商业秘密应当保全；（二）规定故意获取商业秘密行为的法律责任不低于研发成本的损失赔偿；（三）增加商业间谍行为的部分禁止性规定；（四）增加境外侵犯商业秘密行为的管辖规定。
[1] 证据开示制度，是指诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件有关，除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露，任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。