《劳动争议解释（五）》在路上？
日前，《劳动争议司法解释（五）》的主要起草人、最高人民法院肖峰法官在其个人公众号上发布了《劳动争议解释（五）起草相关问题解读之一》的文章，透露了大量《劳动争议司法解释（五）》的最新消息。
自2013年2月1日《劳动争议司法解释（四）》施行以来，最高人民法院已有整整六年没有起草、颁布重量级的劳动争议司法解释和裁判指导性文件，据肖峰法官所述，《劳动争议司法解释（五）》已于2018年正式立项，并于当年10月完成第一稿，将于2019年完成并施行。比起以往四个劳动争议司法解释3至5年的时间间隔，《劳动争议司法解释（五）》来得实在称不上及时。
劳动争议司法解释（五）起草情况
（一）立项、进展及完成
2018年正式立项，2018年10月已完成第一稿，要求2019年完成并实施。
（二）劳动争议司法解释（五）起草理念
1. 进一步增强服务经济意识，着力化解劳动争议纠纷群体事件
2. 进一步研判新型用工形式，着力同意劳动争议纠纷裁判尺度
3. 进一步优化裁审衔接机制，着力提高劳动争议纠纷处理效率
事实上，《劳动争议司法解释（五）》的迟到绝非前四个司法解释已经“够用”，恰恰相反，在新业态、新经济的大背景下，劳动争议司法实践中的问题越来越新、越来越多。法律界对最高院的司法解释，甚至《劳动法》《劳动合同法》的修订早已望眼欲穿。以至于2018年初还有媒体闹出过“150条劳动争议司法解释（五）节选”的乌龙，现在看来，可能是比最高院还着急吧！
程序问题老大难，实体问题说不得
据肖峰法官所述，目前的《劳动争议司法解释（五）草稿》共55条，包括裁审衔接、实体规范和程序保障三方面内容，但肖峰法官发布在公众号的PPT中，却仅仅介绍了有关裁审衔接的八个程序性规定，未见劳动关系认定和劳动合同履行、变更、解除、终止等方面的实体性规定。
劳动争议解释（五）草稿主要内容（55条）
1. 裁审衔接
撤回申请又起诉、裁审认定不一致、仲裁时效抗辩等
2. 实体规范
劳动关系认定、劳动合同无效、解除、变更、终止、社保等
3. 程序保障
加班的举证证明责任、劳动争议调解的司法确认、诉讼主体身份
起草人对待程序和实体问题截然不同的态度，至少说明了两个问题：
第一，撤回申请又起诉、裁审认定不一致、仲裁时效抗辩等与裁审衔接有关的问题，在实践中仍然缺乏明确指引，以至于裁审衔接问题是最高院需要首先考虑并解决的。但是，有关裁审衔接的具体规定，其实不存在明显分歧，大部分问题都可以通过进一步明确、完善既有的劳动仲裁规则和民事诉讼一般规则予以解决。以“诉讼中时效抗辩的行使”这一在实践中颇有争议的问题为例，如何处理当事人在劳动仲裁阶段未提出、而在一审提出的时效抗辩，在实践中一直存在争议，在目前的《劳动争议司法解释（五）草稿》中，几乎完全参照了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三、四条和《劳动争议司法解释（一）》第三条的规定，为类似问题的解决提供了有效指引。
第二，对于劳动关系认定和劳动合同履行、变更、解除、终止等实体性问题，在《劳动争议司法解释（五）》“增强服务经济意识、研判新型用工形式”的起草理念下，其实更加重要和根本。但在第一稿完成半年后、据颁布施行的时间已不足一年的节点上，起草人对实体性问题仍然讳莫如深。可以想象，即使是在最高院内部起草《劳动争议司法解释（五）》时，面对如何服务经济、如何统一新型用工中的裁判尺度，存在着怎样激烈的争议。
话说回来，“程序重、实体轻”显然并非肖峰法官在起草《劳动争议司法解释（五）》时犯的“错误”，而是劳动争议司法解释从一到四的“基因缺陷”，再话说回来，最高院起草颁布的司法解释作为“在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释”，本身就不宜对实体性问题作出太多、太重大的规定，否则难免有僭越立法权之嫌。可问题在于，《劳动法》和《劳动合同法》作为劳动法最主要的渊源，却始终不能在重大实体问题上作出及时、有效的规定，以至于司法实践中仍在普遍引用类似于劳社部发（2005）12号文那样的 “陈年旧规”，《劳动争议司法解释（五）》也因为《劳动法》和《劳动合同法》的缺位，被寄托了许多本不该的期望。
管中窥豹，未来可期
如果抛开劳动法立法、《劳动合同法》修订的大问题，单从《劳动争议司法解释（五）》起草的角度而言，肖峰法官仍然展现出了直面实体问题的信心和决心。
在肖峰法官个人公众号发布的“劳（五）司法解释起草背景下对劳动争议热点问题的个人体会”系列文章中，其回应的第一个问题就是“在‘互联网+平台用工’中，如何在促进新业态积极健康发展的同时，合理认定劳动者的劳动关系？”肖峰法官的回答包括安排工作、管理约束和合理外观三个要件。又如“如何认定‘劳动者不能胜任工作’”，肖峰法官给出了这样的回答：
用人单位以劳动者不能胜任工作为由，解除劳动合同的，认定“不能胜任工作”应同时满足以下条件：
（一）用人单位与劳动者已约定具体工作岗位职责和履职要求；
（二）工作考核指标应合法、合理；
（三）工作考核结果已及时告知劳动者
前款中“合理”，可参照国家、行业定额标准、本单位同期、同工种、同岗位的一般要求或者同行其他单位同期、同工种、同岗位的一般要求确定。
“个人观点”写的再红再大，也掩盖不了这一措辞几乎是直接从《劳动争议司法解释（五）》的某一稿中复制粘贴过来的事实。
管中窥豹，可见一斑。即使《劳动争议司法解释（五）》迄今为止才出了一稿，距离颁布、施行、落实也还有不短的时间。但从最高院这次起草司法解释的理念和起草人的积极程度上来看，至少目前的一稿中，《劳动争议司法解释（五）》确实有着厘清乃至解决一些长期以来存在的重大实体问题的野心。已经颁布的72条劳动争议司法解释中，只有不到三分之一的实体性规定，算是不痛不痒地回应了一些司法实践中广泛存在的争议。最高院也显然意识到了新业态、新经济对法院公平合理认定劳动关系带来的挑战，把“统一裁判尺度”作为《劳动争议解释（五）》最重要的目标之一。
劳动争议司法解释之路，还有多远
从法律体系，尤其是司法解释体系的角度而言，每隔三五年，就要对同一部门法、同一类别的争议专门颁布一个司法解释。这样的待遇，除了劳动争议司法解释外，鲜有其他部门法的司法解释在频率上可以媲美。
与西方三权分立不同的是，最高人民法院毕竟没有通过司法解释“制衡”立法权或者行政权的目的和动机，现实而言，司法解释毕竟还是起到填补法律漏洞、统一裁判尺度、提高裁判质量以充分实现裁判公平公正的作用。司法解释的技术性、及时性、可操作性也确实在社会主义法律体系中起到了不可替代的作用。
有趣的是，司法解释越多等于最高院从侧面承认了，被解释的法律其实存在着许多漏洞和不尽完善之处，这样一想，为谁而颁布的司法解释越多，其实也不一定是一件光荣的事情，尤其是对于立法者而言。
这就难免提出了又一个问题，司法解释是不是走得太前、太快，甚至抢了《劳动法》和《劳动合同法》的“风头”？
司法解释先行，也不只是存在于《劳动争议司法解释》和《劳动法》《劳动合同法》之间的互动，在许多部门法的立法实践中，恰恰是因为最高院有时走快了一点、多走了一点，既解决了迫切的现实需要，又为后续的立法、修法提供了有益借鉴。只不过相对于“前仆后继”的司法解释而言，《劳动法》和《劳动合同法》的修订来得实在是太慢了一点。
每年都会有各种各样修改《劳动合同法》的呼声和假消息，然后全国人大就不得不跳出来回应一番“时机不成熟”。
时机成不成熟不知道，利益协调不好倒是真的。
《劳动合同法》修改的问题，不在本文讨论之列。但是可以断定的是，《劳动合同法》中劳资双方共同关切的实体问题得不到明确和解决，最高院要么像前四个司法解释一样在实体问题上和稀泥，要么“越俎代庖”但一劳永逸地解决问题。
未来的司法解释是有“多少”还是有“多多”，可能只有等《劳动争议司法解释（五）》颁布后才能知道了。
（本文来源：微信公众号“职场枫声”）