谈到公司合规治理，以“管得宽”“管得多”“管得严”著称的美国《反海外贿赂法》（FCPA）是一部无法绕过的法律。
2006年，西门子公司因为涉嫌违反FCPA的规定，接受美国司法部（DOJ）和证券交易委员会（SEC）的调查。美国政府调查发下，西门子公司涉嫌向多国官员进行商业贿赂，以获得在电力、交通、医疗等领域的订单。
最终，西门子公司为了不失去参与投标美国政府合同的资格，与美国司法部门达成和解协议，同意支付约13亿美元的罚款，创下了商业贿赂罚单的纪录。
历史上，美国司法部门在执行FCPA的过程中，主要的审查对象曾局限在美国的企业和国民，一度导致只有美国海外投资者遵守反贿赂的母国法律，而其他国家的投资者不必受此约束，一定程度上影响了美国海外投资者的竞争力，受到了投资界的诟病。
不过，1998年FCPA第二次修订后，美国国会扩大了该法案的适用范围，拓展了美国政府的管辖权，为美国政府对外国企业和国民行使监管权提供了法律基础。尤其在近年来，美国贸易保护主义再次呈现抬头趋势，使得FCPA的监管重心逐渐向外国投资者转移，值得广大中国企业尤其是外向型企业予以高度重视。
一、FCPA的历史沿革
1. 1977年FCPA
1977年，美国国会颁布FCPA，法案于1977年12月20日生效，成为世界上第一部反海外腐败法。
1977年FCPA法案包括反贿赂条款和记录、会计条款两大部分，主要规定了两方面内容：第一，禁止向外国官员行贿；第二，要求基于1934 年《证券交易法》的规定做到会计的透明性。
其中，反贿赂条款主要规制美国发行者、国内相关者及其他主体向外国官员提供、授权或许诺给予财物或任何有价物的行为；会计条款主要规定公司内部审计应遵守的会计账簿记录制度，要求建立内部会计控制制度以保证公司的所有交易已获得明确授权。
2. 1988年《综合贸易和竞争法》
由于1977年FCPA立法仓促，相关条文存在一些不明确、不合理的模糊条款及推断性表述，美国国会于1988年制定《综合贸易和竞争法》，对1977年FCPA进行了修订。
在反贿赂条款方面，1988年《综合贸易和竞争法》主要进行了以下修订：
扩大了行贿对象的范围。将外国官员的范围扩大到外国政府、国际组织以及“具有类似职能的机构”的官员。
加大了处罚力度。把对违法企业的最高罚款额度从100万美元提高到200万美元，把对个人的最高处罚从1万美元提高10万美元；还规定可以两罚并用，即违反FCPA的企业或个人同时承担刑事责任和民事责任。
规定了一些免责条款。主要包括：“外国法律允许”“合理善意的支出”“加速费”和“日常政府行为”。
在记录、会计条款方面，1988年《综合贸易和竞争法》明确规定规避内部会计控制制度或伪造账簿和报表行为的主观要件为故意，避免了将过失行为或技术性失误规定为犯罪。
3. 1998年《国际反贿赂和公平竞争法》
FCPA的颁布导致美国企业单方面受到本国法律禁止海外贿赂的规定，而美国以外的竞争者因为不受该法的约束，继续以行贿的方式获得海外投资的机会，并不惜通过政府补贴、减免税收等方法变相支持海外贿赂。
这使得美国在国际贸易中一度处于被动地位。根据当时美国商务部的统计，美国因此遭受的损失每年约达300亿美元。
为了扭转这一局面，美国决定将这一本土法律推向国际，并最终促成经济合作与发展组织（OECD）成员国签订了《关于反对在国际商业交易中贿赂外国公职官员的公约》（以下简称《OECD公约》）。
为了与公约内容保持一致，美国国会在 1998年通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，对FCPA进行了相应的修订。
修订的主要内容如下：
在行为的主观方面扩大了FCPA的适用范围，将行为目的改为“为了取得任何不正当利益”。
增加78dd-3 节，通过属地管辖扩大了FCPA的管辖范围，将发行者或国内相关者之外的行为人实施的非法支付行为规定为犯罪。
从此，FCPA基于属地管辖可以对任何人在其境内实施的海外腐败支付行为行使管辖权。而在实践中，司法机关对“境内实施”的概念又进行了非常宽泛的解释。
例如，利用美国境内的银行支付贿赂的行为也被视为“境内实施”，即使行贿受贿双方都不在美国境内，也不是美国国民，甚至从没去过美国。
拓宽了“外国官员”的范围，将国际组织官员列入贿赂对象的范围。
1998年修正案特别确立了FCPA对美国公民境外违法行为的域外效力，将美国人在境外实施的有助于非法支付的行为规定为犯罪。
在反贿赂条款中，对被美国公司雇佣或者以其代理人身份行事的外国国民增加适用刑事处罚，消除了上述对象与美国国民适用刑罚上的差异。
二、FCPA的主要内容
1. 反贿赂条款
a. 主体
反贿赂条款主要适用于以下三类人：一是“美国发行人”（U.S. Issuers）；二是“国内相关者”（domestic concerns）；三是“其他主体”（persons other than issuers or domestic concerns）。 从措辞上可以看出，FCPA适用的法律主体可以说没有限制。
“美国发行者”是指股票、债券或美国存托凭证在美国证券交易委员会备案登记的所有上市公司，或者需要定期向美国证券交易委员会提交报告的公司。
“国内相关者”包括任何美国公民、国民或居民，或者任何依美国法律成立或主要营业地在美国的任何公司、商业信托、合伙企业、独资公司、非社团性组织和协会。
其中，根据美国司法部和证券委员会在2012年颁布的FCPA指南（以下简称指南）中确定的“Parent-Subsidiary Liability”，美国的母公司要为其在海外的子公司向外国政府官员行贿的行为负责。
“其他主体”指除发行人或国内相关者以外的非美国国籍的自然人，或是在国外注册登记的任何公司、合伙企业、联合企业组织、股份公司、商业信托、非法人组织或个人独资企业，即在美国领域范围内支付贿赂的任何其他人。
这些主体的董事、高级管理人员、代理人或者代表该主体行事的股东以及普通职员，利用美国的邮政系统或者任何跨州的商业方法和手段，在美国领域之内实施上述所禁止的行为的，也可以构成FCPA所规定的犯罪。
此外，上述三类主体的代理人、雇员、高级管理人员、董事和股东，均受FCPA的约束。
b. 主观因素
根据指南中对于“corruptly”的解释，与交易有关的贿赂意图是构成犯罪的必备要素。
行为人必须有支付或授权支付贿赂的目的，并且进行这项支出的意图必须是引诱或影响外国官员违反其法定职责或不履行法定职责，以不当的方式影响商业行为来为行贿者或其他人谋取利益。
这种利益，包括不正当的利益，也包括本来可能是正当的预期的收益。需要特别注意的是，指南指出，FCPA并不需要行贿意图的实现，提供或许诺提供贿赂也构成对FCPA的违反。
c. 行为
禁止的行为包括禁止支付、促成支付、授权支付或承诺支付金钱或任何有价物品。
其中，指南对于“任何有价物”的含义作了宽泛的解释，指出其不仅包括金钱，还包括任何其他有形财产和无形财产等有价值之物，如礼物、旅行、娱乐、慈善捐助等。
此外，指南特别强调，FCPA禁止通过中间人支付贿赂，禁止借助诸如销售代表、批发商、顾问、承包商等中间人行贿。
简言之，任何形式的经济利益，无论数额大小，无论是直接支付还是通过中间人，抑或代表公司支付任何有价值的事物都可能被视为贿赂。
d. 对象
FCPA禁止的贿赂对象是外国官员（foreign official）。关于何为外国官员，FCPA同样赋予了宽泛的定义。
外国政府或任何部门、机构或其职能机构、公共国际组织的官员或雇员，或以公务职位代表该政府或部门、机构或代表该公共国际组织行事的任何人均包括在内。
e. 免责事由
为了适度维护美国海外投资者的利益，FCPA设置了相关免责条款。主要包括：
加速费
现行FCPA明确规定，为加速或确保外国官员落实“日常政府行为”而进行的加速性(expediting)或便利性(facilitating)的支付不属于该法禁止的范围。
举例来说，为进行取得许可证、执照、办理政府证件、提供警察保护、提供电话服务等日常政府行为的支付行为满足以上规定，不属于FCPA禁止的行为。
抗辩事由
除加速费外，FCPA规定以下两类抗辩事由：
一是外国法上认可的合法行为。即向外国官员支付、赠予、提供或承诺提供有价物品是符合该国成文法。不过，在司法实践中，外国法上认可的行为通常局限在竞选捐助、游说活动产生的费用等。
二是合理善意的支出。如给予外国官员一定款项、礼物或承诺支付其他有价物品，该支付是合理而善意的支出，且真实记载在公司账簿或接受过审计，则可以援引这一抗辩事由。不过，这种费用必须与产品或劳务的促销，或者与外国政府签订的合同的执行直接相关。
2. 有关记录和会计条款
a. 主体
会计条款适用于所有符合反贿赂条款的发行人，不论该交易是否涉及境外经营活动都适用会计条款。
此外，FCPA针对发行者对子公司的不同控制程度创设了不同义务。
发行人如果拥有子公司超过50%的表决权，则发行人应遵守FCPA的规定。
发行人如果拥有子公司的表决权在50%以下，且其本着诚意运用其影响力，使得其在美国或境外设立和保存准确的会计账簿和记录，并建立内部会计控制制度，那么该发行人不需对子公司的会计行为承担任何法律责任。
b. 行为
根据FCPA，发行者设立并保存的账簿和记录应当准确记录公司货币往来的所有项目，尽量详尽的反映发行人对资产的处置情况及其交易过程；公司应当建立内部会计控制制度，以确保每笔交易都得到合理的授权。
三、FCPA的实施状况和典型案例
1. 实施状况
FCPA的实施经历了一个由松到紧的历史过程。
在其刚生效的前20年，迫于来自美国企业界的压力，美国司法部和证券交易委员会对FCPA的实施采取一种相对宽容的态度，受理的案件也寥寥可数。
不过，从2005年开始，美国司法部和证券交易委员会加强FCPA的实施力度，受理的案件数量大幅度增加。仅2006年一年的时间，近20家上市公司因违反FCPA而受到处罚。
近几年，FCPA的实施更是呈“侵略性”发展趋势。根据美国司法部网站的数据仅2018年共有41家企业因违反FCPA而受到处罚。
2. 典型案例
除了著名的西门子案以外，近年来DOJ和SEC调查了多起反海外贿赂案件。笔者选取2则与中国市场相关的典型案例作简要介绍：
案例1：何志平案
2017年11月18日，香港前民政事务局局长、香港中华能源基金会副主席何志平在纽约被捕。美国检方指控其涉嫌参与贿赂乍得和乌干达官员，为中国华信能源有限公司换取合约。
美国检方基于“贿款都是经由纽约的银行汇入到对方的银行账户中”这一连接点，主张FCPA对何志平有司法管辖权。
2018年12月5日，评审团裁定何志平违反FCPA罪名成立。
日前（美国时间3月25日），美国法院刚刚作出判决，何志平被判刑3年，罚款40万美元。
案例2：百时美施贵宝贿赂及指控案
2015年10月6日，美国证券交易委员会宣布，制药巨头百时美施贵宝（Bristol－Myers Squibb）同意支付超过1400万美元，以和解有关其涉嫌在华行贿的指控。除支付巨额罚金外，百时美施贵宝还必须在未来两年内就其反腐败合规措施的整治与实施情况向美国证券交易委员会进行汇报。
该公司在和解协议中既未承认也未否认相关行贿指控。相关指控表明，百时美施贵宝中国公司的销售代表以现金、珠宝及其他礼物、饮食、旅游、娱乐以及为会议提供赞助等形式向中国国有医院的医生行贿，然后将这些贿赂记录为合法的业务开支，从而违犯了FCPA。
四. FCPA对中国企业的影响与启示
结合FCPA指南与相关案例，不难看出，近期美国当局将FCPA的执法矛头转向了非美国公司。
中国企业在全球化过程中，不可避免地会存在利用美国金融系统支付等“美国连接点”，从而为美国建立FCPA管辖权提供基础。对于美国日益加强的FCPA域外管辖以及违反FCPA可能面临的严峻处罚，中国企业有必要加强防范FCPA风险的能力。可以采取的有效措施包括：
1. 加强对顾问（第三方）的尽职调查
由于东道国陌生的政治、法律与文化环境给市场开发带来的困难，中国企业的海外项目通常会聘请东道国顾问帮助开发市场和代为进行项目尽职调查。
诚然，在商业活动中，代理商、顾问等第三方的服务至关重要，但中国企业需对上述第三方进行充分的尽职调查并施加足够的控制力，避免第三方代表公司从事的活动违反FCPA。
为防范这类风险，企业应当对第三方的运营资质、声誉等背景做好详尽的尽职调查并保存第三方的资质证明。同时，为了避免被认定为虚假顾问，企业需注意保存第三方提供真实具体服务的证据，并确保相关发票内容恰当。
2. 增加合同保护条款
中国企业在完成项目尽职调查并决定开展相关投资活动后，可以在合同文本上加强自身利益的保护。相关投资交易文件应加入反腐败与合规条款，并且要求交易对方做出合规陈述与保证。
同时，可以加入违反反腐败条款后的赔偿条款，若因对方从事的商业贿赂行为导致中国企业遭受损失，中国企业有权向其追偿。
3. 加强企业合规培训
企业自身经营的合法性离不开员工的配合，而提升员工的合规意识依赖完善的培训制度。企业应根据员工所担任的具体职务以及所在项目的地域，设计并提供具有针对性的培训内容，并且随着项目的进展不定期地更新培训内容。同时，项目合作方如果欠缺对于FCPA的理解，企业也应将其一并纳入培训体系中。
4. 建立内部合规程序
根据FCPA指南，美国当局在查处FCPA违规时，会考虑企业是否建立了良好的内部合规程序，从而决定是否减轻甚至免除企业责任。
完善有效的内部合规程序不但能帮助企业预防、发现并纠正法律风险，更是推动企业经营合规化的制度性保证。
2018年11月2日，国资委发布了《中央企业合规管理指引（试行）》，可以说是在国家战略层面上应对海外合规风险的一种有益尝试，其他企业也可以参照该指引进行风险自查。