排除妨碍、消除危险与停止侵权是侵权责任承担的三种特殊形式。较之损害赔偿、返还财产等，三者一定意义上可以统称为防御请求权，具备预防性措施的特征。因为知识产权所保护客体的非物质性或者无形性，在知识产权侵权诉讼中没有排除妨碍和消除危险的责任承担方式，停止侵权的责任承担方式兼具了前两者的功能和效果。整体判决、先行判决及法院作出的行为保全裁定包含了停止侵权的内容，但三者的制度设计目的是不同的。本文拟以三种制度所设定的停止侵权责任为研究内容，以制度比较为视角，探究预防性措施强制执行的适用。
关键词
金阿欢诉江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司商标侵权纠纷一案中，深圳市中级人民法院二审作出终审判决，判决主文第二条为：“被上诉人江苏省广播电视总台立即停止侵害上诉人金阿欢第7199523号‘非诚勿扰’注册商标的行为，即其所属的江苏卫视频道立即停止使用‘非诚勿扰’栏目名称”。[1]被告江苏省广播电视总台收到终审生效判决后，在其节目预告中，宣称：“不改名称，不变精彩”的宣传，节目中继续使用“非诚勿扰”栏目名称，拒不执行生效判决，引发质疑。
最高院知识产权法庭维持知识产权侵权“先行判决”第一案
瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、陈某等侵害发明专利权纠纷案，上海知识产权法院作出一审先行判决，认定被控侵权产品落入原告享有的专利权保护范围，被告卢卡斯公司、富可公司需立即停止对名称为“机动车辆的刮水器的连接器及相应的连接装置”发明专利权的侵害，对赔偿等问题暂不作出判决。[2]最高人民法院知识产权庭对“停止侵权”先行判决部分审理后，当庭宣判：维持一审判决。[3]
“新百伦”案被告拒不履行行为保全裁定，法院作出顶格司法处罚
在美国知名鞋企新百伦（New Balance）与深圳新平衡公司等商标侵权案件中，原告起诉时同时向法院申请了行为保全。综合考量后法院裁定被告立即停止生产、销售NB图标和N字母标识的鞋，并删除相关虚假宣传内容。被告拒绝履行禁令。苏州中院遂判令5名被告支付170万元罚款，其中，对拒不履行生效裁定且当众将法院送达的法律文书丢弃至警车旁的深圳新平衡公司，按照法定最高限额100万元予以罚款。[4]“消除危险适用于物权，而停止侵害则适用于人格权或知识产权。”[5]在现行知识产权法规中仅设定了停止侵权的责任承担方式。停止侵权责任内容与排除妨碍、消除危险都具备预防性措施的功效。知识产权诉讼中这种防御性举措对于保障权利人的权益具有较大意义。上述三个案例是三种制度中作为预防性措施——停止侵权责任的适用。其中案例一是生效判决确定的停止侵权责任，案例二是先行判决确定的停止侵权责任，案例三是行为保全禁令确定的停止侵权责任。权利人在维权过程中可以根据案件的具体情况选择恰当的方式，及时制止侵权行为，保护自身权利。如果当事人拒绝履行行为保全和生效判决赋予的停止侵权责任，法院可以依法予以相应的处罚。
二、停止侵权与知识产权侵权诉讼中其他责任措施之比较
停止侵权是终结侵权人正在持续进行侵权行为的必然选择，通过判决停止侵权结束侵权者的侵权能力，为权利人面向市场赢得宝贵的市场机会，停止侵权是维护权利人的核心权利之所在。[6]因此，在绝大多数知识产权侵权诉讼中，停止侵权是原告方的诉讼请求之一，当然停止侵权责任与其他责任承担方式和制度有着诸多关联。
停止侵权与损害赔偿是两种民事责任的承担方式，二者可以同时适用，并不存在冲突。“停止侵害与损害赔偿最根本的区别在于，前者是预防性措施，后者是补偿性措施。”[7]停止侵权对应的是侵权行为正在实施或者即将实施，即存在侵权行为就有适用停止侵权的必要。损害赔偿对应的是给予权利人以补偿，弥补其损失。侵权人实施了侵权行为，但并不一定承担损害赔偿责任，例如著作权法和专利法中的“合法来源”抗辩。
防御请求权包括停止侵权，[8]作为一种防御和保护的手段，权利人会在诉讼请求中予以明确，法院在判决文书中需要就停止侵权的诉讼请求予以阐述。但考虑到社会公众利益、权衡双方利益损失，司法实践中认可了以损害赔偿替代停止侵权的裁判。例如在动画片“大头儿子小头爸爸”著作权侵权纠纷案件中[9]，在认定构成侵权的前提下，法院基于社会公众利益保护、公平原则及相关作品背景因素的情况下，以提高赔偿额的方式作为停止侵权责任的替代责任。这也与最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十五条“充分发挥停止侵害的救济作用，妥善适用停止侵害责任”的规定是一致的。以上意见和司法裁判充分考虑了知识产权保护客体的特性，保护社会公正利益和公平原则，是以提高赔偿替代了停止侵权的责任。“惩罚性赔偿，是相对补偿性赔偿、填平性赔偿或者掏空性赔偿而言的，是指侵权人给权利人赔偿数额大于其因实施侵权行为给权利人造成实际损害的数额，或者其因实施侵权行为而获得的非法利益的数额，或者按照其他计算损失的方法所计算之数额的侵权责任。”[10]该制度的设计是以增加金钱数额的力度以遏制侵权行为，其包含了停止侵权的预防性功能。我国2013年修订的商标法最先将这一制度纳入其中，第六十三条规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。另外，已经进入修订程序的专利法和著作权法也有类似条款内容。[11]
对于法院已经做出行为保全禁令、先行判决停止侵权以及一审未生效停止侵权判决后，被告持续实施的侵权行为，或者停止一段时间后再次实施的侵权行为能否直接适用惩罚性赔偿呢？惩罚性赔偿适用的一个最重要因素是侵权人实施恶意侵权行为，且达到情节严重。[12]这里的恶意侵权和情节严重侧重考量的还是侵权人对于权利人权利的影响，是否使用惩罚性赔偿需要个案分析。当然侵权人不履行或者故意违背法院的停止侵权禁令或者一审未生效停止侵权判决的，可以作为惩罚性赔偿的考虑因素。
相较于其他类型的侵权而言，知识产权重复侵权较为普遍发生。如何规制重复侵权一直是司法机关和实务界所关注的重要问题。其中立法上，通过调整损害赔偿制度来推动对重复侵权的规制，[13]例如提高法定赔偿数额，增加惩罚性赔偿等。原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》[14]第八条规定“对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。”最高人民法院原副院长曹建明在2007年1月18日举行的全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于停止侵权的生效裁判作出并采取执行措施后侵权人继续其侵权行为的，权利人可依法另行起诉追究其新发生行为的民事责任。”对生效判决后的重复侵权行为，权利人可以请求行政机关从重处罚侵权者，也可以提起新的侵权诉讼。
若被告的侵权行为持续到法院判决生效之后，或者在生效判决之后停止了，但不久再次实施相同侵权行为，那么权利人通过诉讼维权显然会增加我国司法的成本，有损司法权威，有损当事人利益。浙江省高级人民法院办公室印发《关于妥善处理知识产权重复侵权行为若干问题的纪要》的通知其中规定“裁判执行完毕后六个月内，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人可依据该裁判重新申请执行、要求停止侵权。权利人重新申请执行的，应当立一个新的执行案件。裁判执行完毕六个月后，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人应当提起新的诉讼来主张停止侵权。”该规定具有较好的借鉴意义。行为保全是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证判决或者裁决的执行，避免损失的扩大，在诉讼前或者诉讼过程中责令另一方当事人为一定行为或者不为一定行为的民事强制措施。行为保全也称为禁令、假处分。[15]民事诉讼法第一百条规定了财产保全和行为保全，其中“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”是行为保全的基本内容。[16]行为保全是对一方当事人有关行为的制约，其中包括了禁止作出一定行为的情形，该情形正是知识产权案件中“停止侵权”的内容。行为保全的功能重点在于预防性权利保护，而非暂时维持现状。[17]目前我国没有知识产权法典，有关知识产权诉讼中行为保全的规定散落在不同的部门法之中，著作权法第五十条“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”商标法第六十五条[18]和专利法第六十六条[19]亦有类似的规定。为了进一步明确和完善知识产权行为保全制度，2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，该规定对知识产权纠纷中的行为保全申请主体、审查程序、保全必要性的考量因素、保全措施的效力期限及保全措施的解除等都作出了详细阐述解释，该规定现已生效。
我国民法总则第一百七十九条和侵权责任法第十五条规定都将“停止侵害”作为承担民事责任的首要方式之一。知识产权侵权纠纷诉讼中“停止侵权”的责任承担方式是对上述“停止侵害”的具体化。在名称上停止侵权与停止侵害只是字面的差异，二者在实质上是相同的。侵权责任法第二十一条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害等侵权责任”。知识产权各部门法明确将“停止侵权”作为责任承担的方式之一，例如著作权法第四十七条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。第四十八条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。《计算机软件保护条例》等亦有类似规定。
“停止侵害”的设定旨在及时制止侵权行为，防止损害结果的扩大，维护权利人的合法权益。知识产权往往是企业进行市场经营的核心，当权利遭受侵害时，尽早的制止侵权行为大多时候比损害赔偿对于权利主体来讲更为重要。笔者在北大法宝司法案例系统检索知识产权权属、侵权纠纷判决书的案例共有211688份，其中涉及到“停止侵权”共有186240条，占比87.9%以上。[20]可见“停止侵权”责任的适用之广泛。当侵权行为成立时，法院会对“停止侵权”的诉请进行评述，当不确定侵权行为已经停止，并且不存在使用部分的质与量较少、停止使用有违利益平衡或者公共利益和仅考虑公共利益等特殊因素[21]的情况下，判决书主文中会载明判令被告停止实施侵权行为。知识产权诉讼案件事实复杂、技术门槛较高，导致取证困难、周期漫长。[22]在知识产权侵权诉讼中，损害赔偿是以侵权行为成立为前提的。损害赔偿数额的确定本身就是非常困难的事情，而且侵权与否的判断也非常复杂。种种原因会导致知识产权案件审判会经历漫长的时间，但是权利人请求被告停止侵权的需求是急迫的。因为“停止侵害”能够在最大程度上止损，受限于传统审判的整体判决，以及知识产权诉讼的复杂疑难，这样使“停止侵害”受到整个诉讼过程的限制，并不能充分发挥它的作用。对先行判决的渴望就愈发强烈，知识产权侵权诉讼的第一例先行判决呼之欲出。当然先行判决内容实质上仍然是整体判决的一部分。我国民事诉讼法第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。这一立法规定为知识产权侵权诉讼先行判决提供了法律基础。上海知识产权法院审理的原告瓦莱奥清洗系统公司与被告厦门卢卡斯汽车配件有限公司、被告陈某等侵犯发明专利权纠纷案中率先作出一审先行判决，[23]该判决认定被告行为构成侵权，判决立即停止侵权，有关损害赔偿等其他诉讼请求，上海知识产权法院将在后续审理另行作出判决。被告不服提出上诉，最高人民法院经审理，驳回上诉，维持原判。[24]该判决就停止侵权与否作出先行判决，认定构成侵权的，判决侵权人停止侵权行为，充分的发挥了停止侵权的预防性措施的效果和作用，及时的保护了权利人的合法权益。先行判决也称之为“部分判决”，其实质仍然是法院判决停止侵权，只是在裁判时间上超前一些。
针对行为保全，人民法院接受行为保全申请后，裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。如果权利人申请的行为保全被法院裁定准许后，除了诉前行为保全30天的起诉期限限制之外，保全是没有期限的，且行为保全自作出之后即有执行力。相较于一审判决没有既判力，“行为保全具有停止侵害的部分判决不可比拟的保护权利人的效果，停止侵害的部分判决无法取代也不应当取代行为保全。”[25]
停止侵权的部分判决与行为保全的关系要分两种情形：第一种情形，停止侵权的部分判决已经生效，行为保全没有做出时，二者如何权衡？在瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件公司等专利侵权纠纷上诉案中[26]最高院就瓦莱奥公司诉讼中提出的行为保全申请（临时禁令），认为“临时禁令具有独特价值，判令停止侵害的部分判决尚未生效时，临时禁令可以起到及时强制执行的效果，能够更加充分地保护专利权人的利益。鉴于本案当庭宣判，本案判决立即发生法律效力，作出临时禁令裁定在本案中已无必要。”一方面该阐述说明了行为保全和生效的停止侵权判决所实现的目的效果是一样的，在停止侵权的判决生效的情况下，行为保全已经没有适用的必要。另一方面该阐述也充分肯定了行为保全停止侵权部分判决未生效前所具备的独特功能。
第二种情形，停止侵权的部分判决作出前，行为保全已经作出时，二者如何权衡？行为保全不是当事人的诉讼请求之一，停止侵权才是。法院判令是否“停止侵权”不会再对已经作出的行为保全进行效力评判。若法院停止侵权的判决发生法律效力，此时，就相同的侵权行为既有行为保全，又有停止侵权的判决。二者并不冲突矛盾，停止侵害的判决部分某种程度上吸纳了行为保全的内容，当事人直接申请执行生效文书中的停止侵权即可。停止侵权作为知识产权诉讼中的预防性措施是遏制知识产权侵权的重要途径，目前我国的行为保全、先行判决和整体判决都包含了停止侵权的责任内容。损害赔偿、赔礼道歉等责任侧重的是对权利人已经遭受的侵害予以补偿，停止侵权则不同，其更侧重于预防性。停止侵权责任的承担需要侵权人停止实施侵权行为，如果侵权人不实施，那么权利人或者法院对其进行强制执行的手段却显得乏力。在我国目前的法律体系下，通过行为保全、先行判决和整体判决确定的停止侵权责任，虽然缺乏有效的间接强制执行方式，但是通过惩罚性赔偿、恶意侵权认定等规则加重“持续”侵权的赔偿力度，同时做好行为保全、先行判决和整体判决的衔接能够将停止侵权责任的得到更好的执行。
[1] 参见深圳市中级人民法院（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。
[2] 参见上海知识产权法院(2016)沪73民初859号民事判决书。[3] 参见最高人民法院判决书（2019）最高法知民终2号判决书。[4] 参见江苏省高级人民法院（2017）苏司惩19号、江苏省高级人民法院（2018）苏司惩4号。[5] 佟柔主编：《民法原理》（修订版），法律出版社1986年版，第47、48页。转引自王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，载《北方法学》2010年第1期，第47页。[6] 蒋华胜：《民营企业知识产权司法保护中的关键性问题探析——基于Ｇ法院的实证数据分析》，载《河北法学》2017年第11期，第189页。[7] 方晓霞：《论停止侵权责任在我国专利领域的适用及限制》，载《知识产权》2011年第2期，第17页。[8] 王洪亮：《论侵权法中的防御请求权》，载《北方法学》2010年第1期，第47页。[9] 参见杭州市中级人民法院（2015）浙杭知终字第356号民事判决书。[10] 曹新明：《知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订》，载《知识产权》2013年第4期，第3-4页。[11] 王衡、肖震宇：《比较视域下的中美欧自贸协定知识产权规则——兼论“一路一带”背景下中国规则的发展》，载《法学》2019年第2期，第124页。[12] 冯术杰、夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》，载《知识产权》2018年第2期，第47页。[13] 曹志勋：《停止侵害判决及其强制执行——以规制重复侵权的解释论为核心》，载《中外法学》2018年第4期，第1071页。[14] 中华人民共和国国家工商行政管理局令第86号。[15] 范跃如：《试论我国行为保全制度及其构建与完善》，载《法学家》2004年第5期，第120页。[16]《民事诉讼法》第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。[17] 周翠：《行为保全问题研究——对<民事诉讼法>第100-105条的解释》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第4期，第95页。[18]《商标法》第六十五条 商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。[19]《商标法》第六十六条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。[20] 参见北大法宝：http://jslx.pkulaw.cn/Case，访问检索时间2019年6月25日。[21] 鲁甜、吕吉洋：《我国版权停止侵害请求权限制实证研究——兼与美国版权禁令否决比较》，载《中国版权》2018年第2期，第50-51页。[22] 倪佳慧：《企业技术创新双翼：知识产权和资本运作——第15届中国科技法论坛研讨综述》，载《科技与法律》2017年第2期，第83页。[23] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民初859号民事判决书。[24] 参见最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决书。[25] 李扬：《中国需要什么样的知识产权行为保全规则》，载《知识产权》2019年第5期，第12-13页。[26] 参见最高人民法院（2019）最高法知民终2号判决书。
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