2019年7月3日至4日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议，就审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，统一全国法院的裁判思路，约束法官自由裁量空间，提高司法公信力，稳定当事人、法律工作者及社会的预期。8月6日，最高人民法院民二庭正式发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（征求意见稿）（又称“九民会纪要”，以下简称“征求意见稿”），面向全社会公开征求意见。
征求意见稿共13章123条，涉及到民商事审判中的核心、焦点、难点、痛点问题，覆盖面广，指导意义重大。其中第十章“关于破产纠纷案件的审理”共计13条规定备受破产从业者的关注，涉及到破产案件的受理、债务人财产的保全与执行、债务人自行管理、重整中担保物权的行使与限制、重整与清算程序的衔接、法庭外重组协议的效力以及破产程序简易审等若干问题，弥补了破产法实施过程中的一些适用空白，明确了一些适用标准，统一了一些破产裁判思路。这其中第108条对“重整中担保物权的恢复行使”的规定，格外引人关注。破产程序中的担保权具有别除权的表征，虽我国破产立法上未采别除权概念，《企业破产法》仅有第109条予以规定，但毫无疑问我国破产法上的担保权亦具有别除权的权利表征。实务中，破产企业的财产大部分甚至全部实施了抵押、质押等担保措施，特别是破产房企、实体制造业企业，因融资需要，厂房、土地、机器设备等主要固定资产抵押给银行等金融贷款机构、第三方融资渠道，进入破产程序后，担保权人要求行使担保权，管理人或自行管理的债务人依法如何应对，直接关系到债权人清偿比例、债务人重整可能性和营运价值甚至整个破产程序能否顺利推进。征求意见稿第108条对破产重整中的担保权行使及限制问题进行了回应：
征求意见稿第108条分为两款，第一款规定了重整中对非必需担保物及时变现偿债：“重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需的，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权。”该规定虽然为担保权人开辟了一条变现担保物实现债权的通道，但未明确是否为“重整所必需”的判断标准、启动程序、变现时限等操作中的实际问题，留有很大伸缩空间，可能导致实操效果大打折扣，需进一步明确。第二款规定了在担保权人申请恢复行使担保权时的处理：“在担保权暂停行使期间，担保权人根据《企业破产法》第七十五条的规定向人民法院请求恢复行使担保权的，人民法院应当自收到恢复行使担保权申请之日起三十日内做出裁定。管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保权。担保权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院裁定批准行使担保权的，管理人或者自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起十五日内对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保权人的债权。”该规定相较于第一款有更为细化的规定，但在是否为“重整所必需”的判断标准、判断程序、补救措施、债权清偿顺位上存有模糊地带，在适用时仍有不少疑问待解。因此，针对重整程序中担保权的行使和限制，从实际解决法律适用困惑的角度出发，笔者认为，至少有以下八个方面的问题需要作出回应：
条文规定进入重整程序后，管理人或自行管理的债务人要主动确定担保物是否是重整所必需，而无需担保权人主张或申请，笔者认为不妥。担保权本质上仍是一种民事权利，担保权人作为权利人有权主张或放弃（包括暂不主张）权利实现，实践中也并非担保权越早实现对担保权人的权利维护越好。因此，管理人或自行管理的债务人对担保物是否为重整所必需的判断应以担保权人的申请为准，在担保权人不申请的情况下无需提前主动启动变现程序，除非该担保物的维护成本已经超过其价值而无继续保管留存之必要。确定担保物是否为重整所必需直接影响到担保物的变现价值，不应是管理人或自行管理的债务人有权径行作出判断和下结论。笔者认为应设有公开透明、各方参与的评判程序，综合考虑各方利益和破产企业的营运价值等因素确定。根据担保权人提出的变现申请，采取召开听证会的方式集中讨论、论证，根据破产程序的进程，由人民法院主持，管理人主导，已知债权人、债务人、意向重整投资人、相关领域专家等各方参加，对担保物是否是重整所必需进行评判，作出倾向性意见，由人民法院裁定予以确认。需要说明的是，该论证在本质上属于技术层面的可行性论证，不进行表决程序。条文规定管理人或自行管理的债务人要提供证据证明该担保物为重整所必需，实际上这种证明标准是很模糊的。是否为重整所必需，核心考察的是担保物对重整企业营运价值的影响程度，担保物被处置后的破产企业是否还具有重整可行性。笔者认为，担保物、破产企业及所在行业均为评价标准的变量，为管理人的量化带来一定的困难，管理人或自行管理的债务人往往只能凭借经验和认识进行判断，很难进行量化展示，但是确实存在大量类型化的担保物对类型化破产企业重整产生影响的情形，如破产房企中的在建工程抵押权，当然的为重整所必需，剥离了在建工程破产房企也就失去了重整的价值。因此，该款中“有证据证明”的评价标准应当尽可能明确，以类型化担保物为具体评价标准，兼顾原则性、一般性评价标准，以此尽可能为管理人的“重整所必须”的判断提供评价标准，以此提供相应证据证明剥离该担保物后的重整可行性，也为问题二中所建议的召开听证会得出的倾向性意见提供参考依据。条文规定阻却担保权人实现担保权的条件除了证明担保物为重整所必需外，还要提供与担保物减少价值相应担保或补偿，减少的价值如何量化，提供什么担保或补偿，是实践中无法回避的问题。笔者认为重整的价值在于使得债务人企业重整更生，发挥营运价值，重新优化配置社会资源，客观上就是提高债权人的债权清偿比例，否则重整清偿比例低于清算状态下的清偿比例，重整就毫无价值。因此，如果确定担保物是重整所必需从而阻却担保权的提前实现，担保权人提出要求管理人或自行管理的债务人提供相应担保或补偿，管理人或自行管理的债务人应予提供。笔者认为减少价值以担保权人主张实现担保权时的担保物市场价值与担保物变现时或担保债权实现时的差额为标准，管理人或自行管理的债务人向担保权人另行提供担保，以保证担保权人未来发生损失的补偿保障，当然，因另行提供担保属于对债务人财产的重大处置措施，虽管理人有权依据《企业破产法》的规定行使对债务人财产的处置，但笔者认为另行提供担保应经过债权人会议同意和人民法院认可。条文规定在管理人或自行管理人的债务人判断担保物非为重整所必需时，应及时对担保物进行变现，以实现担保权。“及时”的表述在实践中可操作空间大，担保物变现的落实处于不确定状态。实践中因人为因素而延缓担保权实现的现象不在少数。因此笔者建议，根据问题一的思路，非必需情况下的担保物变现非管理人主动启动，而依担保权人申请而为之，参照第二款规定，将确定担保物为非重整必须情况下的担保物变现时间明确为自管理人或自行管理的债务人收到担保权人十五日内做出是否为“重整所必需”的审查书面意见，并在确定非必需的情况下十五日内，或人民法院裁定批准行使担保权的裁定书之日起十五日内，以督促破产财产管理者及时履行变现义务。变现款在担保权与破产费用和共益债务之间的清偿顺位厘清担保物成功变现后的变现款首先用于支付拍卖、变卖费用，这点没有异议。支付完变现费用后的款项是否直接全部用于支付担保债权，则存有异议。《企业破产法》第113条规定了破产债权清偿顺位，将破产费用和共益债务列为最先清偿的类别。需要说明的是，破产费用和共益债务的清偿并非债权清偿，破产费用和共益债务属于法定优先费用，依法优先受偿且随时受偿，另外，担保债权也不在该条规定的债权范围内，担保债权对应的担保物变现价值在《物权法》中已赋予优先清偿顺位，先于第113条规定的其他债权类别清偿。但当担保债权与破产费用和共益债务同时存在时，如何清偿的问题一直困扰破产理论和实务界。深究破产费用和共益债务产生的根源，笔者同意王欣新教授的观点：在债务人全部或大部分有效财产都设定担保措施的情况下，应视为破产程序是为担保权人的利益而进行，其程序成本如破产费用、管理人报酬、共益债务等是为担保权人而产生，因此应从担保物变现款中优先支付，在破产各个程序中均应如此，这并未加重担保权人的负担。必须看到的是，该观点仅指债务人的财产全部或大部分都被设定担保的情形，如果债务人的财产只有部分设定担保，再让担保权人对全部的破产费用和共益债务承担先行清偿义务，明显不妥，此时承担的比例和数额如何确定，是值得再深入探讨的话题。虽然根据《企业破产法》第113条的规定，担保权人对担保物变现价款享有排他的优先受偿权，但是否就可以完全排除所有其他类型债权的优先顺位，答案应该是否定的。除在上面问题中论述的破产费用和共益债务外，依据其他法律特别规定的“超级优先权”类型，也要排在担保权前进行清偿。“超级优先权”的类型多是基于保障生存权、保障特殊行业中的特定权利而设置，包括但不限于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的消费购房者权利、建设工程价款优先权、《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的航空器优先权、《民办教育促进法》规定的受教育者和教职工的债权等。《企业破产法》第75条规定的对担保权的暂停行使限定在破产重整程序中，在破产清算、破产和解程序中则无需暂停行使，《全国法院破产审判会议纪要》第25条规定“在破产清算和破产和解程序中, 对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权,管理人应及时变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”对该原则进行了重申。暂且不论实务中如何操作，破产清算、破产和解程序中的担保权行使规则，从规范性文件层面是有明确规定的。现实问题是破产清算、破产和解程序在符合法律规定的条件下可以转入破产重整程序，而相应担保物如在清算和解程序中被担保权人提前行使，很大程度上就断绝了再转入重整的可能，那么管理人或自行管理的债务人能否以债务人后期可能转入重整程序为由而拒绝担保权人行使担保权？笔者认为是不可以的。破产程序之间虽然可以依法转换，但程序转换不得以牺牲现有程序中的债权人合法权利为代价，在破产清算和解程序未转入破产重整程序前，担保权人有权依法要求管理人或自行管理的债务人及时变现担保物，在变现前转入破产重整程序且经判断担保物系破产重整所必需的情况下，可以停止担保物的变现，在破产重整程序中依法受偿。综上所述，破产重整中担保权的行使及限制是一个十分复杂的问题，关系到债权人、债务人、意向重整投资人等各方的切身利益，实际操作中也存在很多难点。征求意见稿通过全国法院破产审判会议纪要方式对该问题进行细化规定，以指导复杂的破产实践，不可谓不用心良苦。综合上述分析，笔者对征求意见稿第108条提出的条文修改建议为：108.【重整中担保物权的恢复行使】
重整程序中，要依法平衡保护担保权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，担保权人根据《企业破产法》第七十五条的规定向人民法院请求恢复行使担保权的，人民法院应当组织召开听证会，确定设定有担保权的债务人财产是否为重整所必需，人民法院应当自收到申请之日起三十日内作出裁定。如果认为担保物不是重整所必需的，管理人或者自行管理的债务人应当在收到裁定书之日起十五日内对担保物进行拍卖或者变卖，拍卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后按照法律规定清偿。如果认为担保物是重整所必需，并且管理人或者自行管理的债务人提供与减少价值相应担保或补偿的，人民法院应当裁定不予批准恢复行使担保权。担保权人不服该裁定的，可以自收到裁定书之日起十日内，向作出裁定的人民法院申请复议。
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