北京金诚同达（上海）律师事务所林文、王良律师近日编制并发布了《中国互联网行业“二选一”法律治理与合规观察报告》。《报告》中统计并分析了2010年起至2019年的所有“互联网行业二选一”典型事件41件。为了更好地了解“二选一”现象的来龙去脉，本文选取了10件典型“二选一”事件进行解读分析，包括：京东当当“封杀门”事件；3Q大战；京东、阿里、唯品会围攻阿里联合提起反垄断诉讼等。以期推进我国对互联网“二选一”现象的社会治理，共同维护电商行业的自由与公平竞争秩序和持续健康发展。
一、互联网“二选一”的开端（2009-2015）
1.京东当当“封杀门”事件
事件概述：
2010年12月发生的京东当当“封杀门”事件，被业界认为是中国电商平台最早的“二选一”事件。当当网当年向合作的出版社发函，要求出版社在当当与京东之间进行“二选一”，阻碍京东商城作为网络图书销售行业的新玩家。京东商城通过媒体指责当当网利用垄断优势，阻挠京东的图书频道上线。
事件解读：
对于京东当当“二选一”事件，1993年开始实施的《反不正当竞争法》无法找到可以直接适用的条款，实施不到三年的《反垄断法》也难以对互联网领域的垄断行为进行调整。而当年我国的第一部规范网络商品交易及有关服务行为的行政规章，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》在2010年7月1日刚刚生效，其宗旨和指导原则也主要是：“促进网络商品交易及有关服务行为的发展，促进网络商品交易及有关服务行为的健康发展。”并未涉及对电商平台经营者限制竞争的“二选一”行为的规制。电商“二选一”行为从此开始从线下实体市场走向线上网络市场，成为困扰电商行业发展需要解决的重大课题。
2.3Q大战
事件概述：
最早被大众知晓的“二选一”事件还是2011年的3Q大战。由于QQ 软件当年在即时通讯市场占有高达70%的市场份额，与奇虎360两者不兼容的行为让用户被迫在QQ 软件和360产品两者间做出选择，导致被迫卸载奇虎360 软件用户达到6000 万。奇虎360针对腾讯的上述行为诉至广东省高级人民法院，指控腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位，请求判令腾讯公司和腾讯计算机公司连带赔偿奇虎360经济损失1.5亿元。广东省高级人民法院经审理驳回了北京奇虎科技有限公司的诉讼请求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上诉，最高人民法院也驳回上诉、维持原判。
事件解读：
在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。法院生效裁判从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，最终认定本案现有证据并不足以支持腾讯具有市场支配地位的结论。即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。
对于本案腾讯所实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）是否构成反垄断法禁止的限制交易行为。法院生效裁判认为，虽然腾讯实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。即腾讯实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。该案在业界引发“互联网领域不存在垄断”的误读，在很大程度上助长了互联网领域的滥用市场支配地位行为。从2010年至今没有法院对电商平台经营者认定为滥用市场支配地位的案件。互联网领域反垄断中相关市场的界定和市场地位的认定都是需要进一步探讨的问题。
3.电商大促“8.15”之战
事件概述：
京东在2012年的促销活动中发起价格战，将苏宁易购、国美网城、天猫、当当等主流B2C电商拉入混战，各大电商相约8月15日开战进行大幅度降价促销，全网围观抢购。苏宁服务器一度瘫痪，京东也短暂出现了无法下单的现象。这就是电商史上的“8.15”之战。事件发生后，国家发改委介入调查，发现三大电商在“价格战”中存在的主要问题有：虚构原价即促销价高于原价、没有履行价格承诺及“商家实际有货，但却在网店上显示无货，欺诈消费者”，并涉嫌违反《反不正当竞争法》。
事件解读：
网络集中促销是当时电商平台最重要经营方式之一，价格战则是电商平台之间争夺市场份额的惯用手段。在电商发展之初，网络集中促销活动非常混乱，“假宣传”“假打折”“假优惠”等问题非常突出。面对日益严重的竞争乱象，立法还跟不上商业发展的步伐。直到2015年《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》的出台，才有规定对虚构原价、虚假优惠折价等不正当手段促销予以禁止。
此外，对于电商平台上的价格标识，诸如“划线价”、“零售价”、“参考价”、“厂商建议零售价”、“网购价”等，容易让消费者误以为与原价相比，“折扣很大”或降价幅度很大。《价格法》《禁止价格欺诈行为的规定》《价格违法行为行政处罚规定》《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律规定，要求经营者不得利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易。而对近年新出现的电商经营者实施差别定价、“大数据杀熟”等行为，2019年1月1日实施的《电子商务法》对此进行了回应：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。但电商平台是否可以通过大数据用户画像分析进行差别定价，判断构成价格欺诈的标准如何确定，以及大数据的使用范围如何限定等问题，仍需要进一步研究和关注。
4.“双十一”与“11.11”商标之争
事件概述：2014年的“双十一”之前天猫突然对外宣称对“双十一”商标享有专用，其他任何人的使用行为都是商标侵权行为，各大电商被迫卷入“商标大战”。京东不得已将“双十一”改成“11.11”，其他电商平台经营者也纷纷修改宣传文案。当年的“双十一”成为世界上单日销售额最高的网络购物节，但也是电商市场竞争升级的开端，电商平台经营者之间继续进行用户、流量、数据的争夺。
事件解读：
知识产权是企业进行市场竞争的重要武器，知识产权的创造、保护和运用能为企业发展提供动力。阿里巴巴最早申请了“双十一”商标，并借助“双十一”的商标权之争，在促销活动中打乱了竞争对手的营销节奏。之后又宣布“双十一”商标可以让任何人使用，也在互联网行业中占领了道德上的制高点。
尽管从法律上来看，“双十一”作为商标的显著性不强，基本成为商业促销活动的通过名称，对其进行保护的范围很小。但阿里在法律允许的范围内，通过知识产权的运营手段并配合企业的营销策略，让知识产权变成自己的市场竞争的优势。“双十一”商标之争也成为知识产权领域的经典案例。
5.网监司与阿里“白皮书”之争
事件概述：2015年1月28日，国家工商总局网监司发布了《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》 ，引发了淘宝与国家工商总局数次“官民交锋”。白皮书指出，阿里系网络交易平台存在主体准入把关不严、对商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存有缺陷、内部工作人员管控不严等5大突出问题，列出的问题共计19个，并提供了诸多案例。突出问题就包括阿里在提供第三方交易平台服务过程中违背用户意愿附加不合理条件。在“双十一”、“双十二”等重大促销活动期间，天猫商城利用其在第三方交易平台服务市场中所占的相对较大市场份额优势地位，强制要求参加本平台促销活动的平台内经营者(供应商)不得参加其他平台的促销活动。事件发生后，经过阿里的努力，国家工商总局做出一定的妥协，宣布该白皮书实质是座谈会的会议记录，不具有法律效力。阿里据此也从涉嫌违反《美国1934年证券交易法》被集体诉讼的法律风险中解围出来。
事件解读：
当年发生在国家工商总局网监司与阿里之间的交锋，根本原因是电商平台的治理理念与政府网络监管的立场之间无法协同。这一事件也是电商平台治理问题的一次大曝光。
我国电商在发展之初，突出的治理问题主要是假冒伪劣、虚假宣传、知识产权侵权等，电商经营者之间的竞争主要表现在争夺流量和用户的“价格战”、“促销战”等不正当竞争行为。随着电商的日益壮大，流量不再成为争夺的重点，电商之间的竞争呈现出“技术主导、数据为王”的竞争模式。为了巩固行业地位，各大电商平台经营者开始借助“双十一”、“6.18”等时机对平台内经营者进行“二选一”锁定。电商平台经营者直接或间接的逼迫平台内经营者“二选一”的行为对交易产生了不合理限制，涉嫌侵害了平台内经营者的自主经营权，属于不正当竞争。同时，也侵害了平台间的公平竞争，并最终可能对消费者权益或公共利益造成损害。电商“二选一”行为不断升级，已经发展成为困扰互联网健康发展的重大问题。
二、互联网“二选一”的升级（2016-2018）
6.美团网“二选一”被罚52.6万
事件概述：2017年6月12日，浙江省金华市市场监管局对美团网利用自身优势，阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为处罚52.6万元。该案入选2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例之一。在本案中经查，当事人为金华地区市场占有量最大的网络食品经营平台，其利用优势地位，以“合作承诺书”的方式，要求入网经营者签订协议，约定入网商户只与其独家经营。2016年下半年，当事人为推广线上业务，在知道自己的签约商户同时与“饿了吗”、“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在美团外卖上的网店，停止美团外卖商家客户端账户使用，迫使商户关闭其他外卖平台上的网店后才能允许商户重新登入美团外卖平台。当事人利用自身优势，阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为，属于不正当竞争行为。金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》依法予以处罚。
事件解读：
面对电商平台愈演愈烈的“二选一”现象，国家监管部门早已尝试对此进行治理但效果甚微。而市场监管部门在当初发布的各项规章中，对“二选一”的禁止性规定仅具有宣示性的意义，并没有独立的行为构成要件与处罚措施，这是市场出现“二选一”乱象在法律层面的原因。从对电商平台行政执法实践来看，针对“二选一”行为的行政处罚案例很少，主要为区域性的处罚案例。本案发生在浙江金华，金华市场监管部门依据《浙江省反不正当竞争条例》查处本案，维护了当地网络食品经营平台主体之间开展公平竞争的市场秩序，为后续其它地方市场监管部门对“二选一”的执法活动树立了先例。
市场监督管理局是对“二选一”行为进行监管的主要行政主体。新组建的市场监督管理局，执法机构从原来的多部门合并为一家，在承担了反垄断统一执法职责后，一方面解决了原三家反垄断执法机构存在的职能交叉问题，另一方面对逐渐形成了对各领域进行反垄断执法的明确指引。对于互联网领域 “二选一”行为，市场监管总局将对各方反映强烈的“二选一”行为将依法开展反垄断调查，营造公平有序的市场环境。
7.互联网实验室“二选一”报告引发阿里京东舆论战
事件概述：互联网实验室在2017年8月发布了《中国超级电商平台竞争与垄断研究报告》，报告认为阿里巴巴已经发展成为超级电商平台，依赖于市场支配地位实施了限制天猫商家与第三方交易的“二选一”行为，已涉嫌滥用市场支配地位的垄断行为。之后又推出一份《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》 专题报告，报告认为，处于产业链核心地位的网络平台，通过其资源掌控优势，在竞争中采取的隐蔽性、间接性、强迫性的“二选一”行为其本质是一种不正当竞争行为。报告建议根据现有法律条款对“二选一”行为进行规制，树立违法标杆以威慑其他网络平台的不法行为。针对以上行为，阿里巴巴认为是自己遭到以天猫让商家“二选一”和阿里“垄断”为名的网络文章攻击，将依法向司法机关启动报案程序。同时，有微博爆料称互联网实验室受雇于京东，为其提供推动政府对天猫平台“二选一”进行反垄断立案调查相关的专项研究和协同影响服务，质疑报告的独立性。但互联网实验室对此予以否认。
事件解读：
互联网实验室发布的“二选一”报告，让我们更系统、全面的了解“二选一”行为及其带来的危害。由此所引发的一场舆论战，是各大电商平台之间无序竞争下“二选一”问题的又一次爆发。
中国电商平台的经营规模越来越大，对市场的影响力和控制力越来越强，在社会经济中的地位也越来越强高，对平台垄断进行规制的讨论也越来越多。对于互联网平台“二选一”的行为，市场监督管理总局的官员认为，互联网平台实施“二选一”行为，本质上是一种通过限制交易对方的选择权，来排斥竞争对手的行为，为市场设置了障碍和壁垒，阻碍了资源和信息自由流动，违背了互联网开放、共享的理念。“二选一”行为对竞争对手产生了较为明显的封锁、排斥效果，遏制在位竞争者的发展，影响潜在竞争者进入市场，排除和限制了市场竞争。“二选一”行为损害了消费者的利益，对消费者来说，无法通过单独一个平台获得公平的选择，互联网平台之间的竞争被削弱，不利于消费者福利的提升。”《反垄断法》的修订，预期将在互联网领域反垄断方面实现突破，电商平台“二选一”现象将逐步得到根治。
8.滴滴、美团、饿了么三家外卖平台无锡“二选一”被约谈
事件概述：2018年4月，滴滴在无锡市场上线外卖，遭到美团与饿了么“二选一”，如果商家上线滴滴，就会将其从美团或饿了么下线。针对无锡网络外卖市场现状，无锡市工商局进行初步调查发现，相关外卖服务平台存在边纠错边推出新的极端营销措施的情况，如采取发放大量补贴或优惠券等无序的市场竞争手段争夺市场份额。鉴于相关外卖服务平台的行为已经涉嫌构成不正当竞争行为和垄断经营行为，无锡工商局紧急约谈滴滴、美团、饿了么三家外卖运营商，责令相关平台经营者立即采取措施消除不良后果。
事件解读：
“二选一”行为中发生纠纷，除少量因为合同纠纷以外，绝大多数均是以“不正当竞争”适用《不正当竞争法》第12条；排除限制竞争适用《反垄断法》第17条、《电子商务法》第22条；“对交易进行不合理限制”适用《电子商务法》第35条；还有涉及价格的适用《价格法》第14条等为主。
目前行政执法中的违法行为主体多为外卖平台服务，可见该行业市场“二选一”行为相对较多，说明市场竞争白热化。尽管我国对互联网经济仍坚持包容审慎的态度，但国家市场监督管理部门近期也开始强调对互联网的依法监管。对于电商“二选一”现象，在行政执法层面，监管部门需要防守法律底线，主动出击规范市场，引导电商平台合规经营，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。
三、互联网“二选一”的终结（2019以后）
9.京东、阿里、唯品会围攻阿里联合提起反垄断诉讼
事件概述：2017年，京东在北京市高级人民法院起诉阿里，认为阿里的“二选一”行为属于滥用市场支配地位，并索赔10亿元。阿里巴巴先后对北京市高院提出管辖权异议，要求本案移送至浙江省高院管辖，2019年10月7日，中国裁判文书网披露了最高人民法院于作出的管辖权异议二审裁定，认定北京高院对该案享有管辖权。之后，唯品会及拼多多又请求以无独立请求权第三人身份加入诉讼。这意味着，三大电商京东、拼多多、唯品会联手，意图就“二选一”争议在司法层面上“围攻”天猫。
事件解读：
本案系滥用市场支配地位的侵权纠纷，被业界称为“电商行业反垄断诉讼第一案”。双方之间的法律战从争夺案件管辖权开始，在经历过两年的异议程序后才有定论。最高法院对本案管辖权确定的司法观点，将对处理其他同类反垄断案件的管辖权争议具有指导意义。
根据相关法律和司法解释规定，被诉侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地人民法院均有权管辖。本案京东主张阿里实施的“二选一”行为，虽然行为的直接对象是在网络平台开设店铺进行经营行为的各品牌商家，但基于网络平台特性，其对市场竞争秩序的影响则不限于阿里的住所地或实施“二选一”行为的直接行为地，在反垄断法意义上，上述行为将对该相关市场内的自由竞争产生影响，这当然涵盖了一审法院管辖的北京市。基于北京地区是本案被控侵权行为实施地和被控侵权行为结果发生地，故一审法院对本案具有管辖权。但最高院并没有直接回应“滥用市场支配地位行为产生影响地”是否属于“侵权结果发生地”的问题，而是从侵权行为地的角度进行了裁决，认为北京高院对本案具有管辖权。
在明确本案的管辖权后，北京高院已经开始了对本案的实体审理。但我国现行《反垄断》法律框架对互联网反垄断的法律适用难度很大，北京高院将面临很多法律上的挑战。包括相关市场界定、对“二选一”的法律定性，如何通过经济分析方法来评估“二选一”带来的影响以及因“二选一”造成的损失如何计算等将会成为双方争议的焦点。毋容置疑，该案的判决将对中国的互联网市场发展与竞争格局带来深远影响。
10.格兰仕单枪挑乌云，针对阿里提起反垄断诉讼
事件概述：格兰仕在2019年10月28日向广州知识产权法院提出诉讼，状告天猫涉嫌滥用市场支配地位。据格兰仕方面称，格兰仕与拼多多达成长期全面战略合作关系，而天猫则要求格兰仕“二选一”，站队天猫，格兰仕未予同意。而后，格兰仕天猫旗舰店出现跳转链接异常，页面无法正常显示长达半个多月，造成其在天猫平台的20万台备货形成积压。格兰仕与天猫沟通无果便采取法律诉讼进行维权。对此，广东知识产权法院已受理此案。在这次向法院提起的诉讼中，格兰仕方的诉讼请求包括：天猫公开赔礼道歉，消除影响，赔偿损失，预计该案的索赔金额可能超过800万元。
事件解读：
电商平台采用限定交易的手段日益技术化，隐蔽性很强。电商平台可以通过修改后台参数、数据流量等屏蔽方式，让店铺迅速断流、“一键消失”；也可以通过技术手段，降低商铺的权重，使用户搜索不到商铺，从而大幅降低甚至断绝商家的搜索流量。遭遇“二选一”的交易纠纷或商业冲突时，商家在电商平台面前并不具备话语权，更因法律意义上的证据缺乏而无法进行有效维权。格兰仕称其遭受“二选一”造成销量大幅下降就是技术手段干扰的结果。
格兰仕作为天猫电商的平台内经营者，与天猫之间一方面是平等主体的合同关系，“二选一”是双方之间商业安排的选择。但另一方面，天猫具有制定规则、对平台进行治理的权利，其具有强大的技术优势，决定平台内的流量分配。如果电商平台的流量分配规则不透明，技术规制手段的滥用，不但会对平台内经营者的正常经营产生影响，也会影响到消费者的知情权与选择权。虽然在《电子商务法》第35条规定了电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段进行“二选一”，但仍需要通过进一步的解释或制度设计来消除法律适用的障碍，规定电商平台经营者应定期公布决定平台内经营者排名的参数、搜索参数以及相关技术参数等，明确平台采用技术手段进行屏蔽或降低搜索权限的条件。从而规范平台对技术手段的使用，遏制平台对技术手段的滥用行为。