实际施工人一词首次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年，已失效）中，它是21世纪初国家清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下出台的具有鲜明的时代特征的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程的自然人、法人和非法人组织。以期通过权利义务的具体设定，为解决农民工工资问题提供更加明确有力的法律保障。
工程建设项目关系到国民经济和社会发展，多涉及国家利益和社会公共利益，而工程款支付问题对保障民生，尤其是农民工权益至关重要。在建设工程实务中，实际施工人的身份认定关涉到履约当事人是否可以突破合同相对性而直接要求发包方支付工程价款、承担违约责任。因实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能，在实践中也存在较多问题。
本文就实际施工人主体资格认定、举证责任、案件管辖等法律问题进行简要梳理。
实际施工人是指在被法律、法规认定为无效的单项工程施工合同中，实际通过筹集资金、组织人员、机械等方式履行承包人义务、完成工程建设，并在工程竣工验收后与相关单位单独进行结算的主体，包含自然人、法人和非法人组织。
1. 存在无效的施工合同或未签订合同
建设工程合同效力的认定是人民法院审理建设工程合同纠纷的首要任务，属于人民法院主动审查范围。实践中，合同无效的情形主要有：发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续所订立的合同（但在起诉前取得规划审批手续的除外）、承包人未取得建筑工程施工资质或者超越资质等级承包建筑工程所订立的施工合同（但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外）、必须进行招标的建筑工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同、承包人存在转包、违法分包、挂靠、借用资质等承揽建设工程的情形所订立的施工合同，以上合同因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定为无效。
1）转包（不履行任何施工义务）
是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。主要包含：将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；将全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工等行为。
2）违法分包（以自己名义）
是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包行为包含：承包单位将其承包的工程分包给个人的（具有劳务作业法定资质的除外）、分包给不具备相应资质单位的、将合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的（钢结构工程除外）、专业作业承包人将其承包的劳务再分包等行为。
3）挂靠/借用资质（以挂靠/被借用资质单位名义）
是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。主要包含：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的、施工单位相互借用资质承揽工程的、有证据证明属于挂靠/借用资质的。
未签订合同主要指因客观情况需要，实际施工人在未签订合同情况下提前进场施工等特殊情形。
2. 履行了实际施工义务
实际施工人实际履行承包人的施工义务，通过筹集资金、购买施工材料、雇佣施工人员等工作组织进场施工，并完成整个建设工程或部分建设工程的行为。
3. 存在突破合同相对性原则的紧要因素
实际施工人的合同相对方或任务安排方（未签订合同情况下）存在不履行付款义务、怠于履行义务的情形，或者存在破产、资信状况严重恶化等导致其缺乏支付能力的情形（实际案件中较难操作，本文不做具体阐述），实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼将难以保障权利实现。
判断建设工程的实际施工人应视其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入相应物化成本，并最终承担该成本等综合因素确定。实际施工人主要包含以下主体：
- 没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包方；
- 建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人等。
1. 与转包人、违法分包人无合同关系（已签订的合同无效），但存在事实施工合同关系
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》（以下简称《建工司法解释一》）第四十三条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人与其签订转包合同、违法分包合同的承包人，但因违反法律强制性规定，导致该合同无效。虽然工程施工合同无效，但双方围绕合同订立、履行而形成一系列法律关系，即形成了事实施工合同关系，此类纠纷可参照建设工程合同纠纷处理。
提示：根据通常理解及最高法相关案例裁判观点，均倾向于该条所指的实际施工人不包括挂靠/借用资质的实际施工人。
2. 与合同相对方无劳动或劳务关系
实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人、挂靠或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
司法实践中，包工头或者班组长如果是转包或者违法分包合同的签订主体，且在工程中投入资金并获取利润，可以认定为实际施工人（层层转包除外）；对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人则不认定为实际施工人。
3. 与发包人无合同关系
实际施工人与发包人之间不存在直接的施工合同关系或者名义上的施工合同关系。
4. 可突破合同相对性向发包人行使权力的情形
最高人民法院《建工司法解释一》第四十三条第二款规定：
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人当事人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条规定：实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
以上规定可知，在认定实际施工人身份后，实际施工人在法定条件下，可突破合同相对性向发包人行使债权请求权及代位求偿权。
提示：当前法律实务中，均倾向认为最高法《建工司法解释一》第四十三条不适用于挂靠/借用资质的情形，因此，发包人与出借资质人/被挂靠人、实际施工人三方之间的法律关系及支付工程款的请求权基础尚存在争议，本文不做详细阐述。
认定实际施工人须从双方合同签订、施工款项支付、物资筹备及施工资料保存等方面入手。如明确承接工程施工的方式（如签订转包、挂靠或者其他形式的施工合同），是否投入相应施工成本（如人机材料）并承担最终利益（包含亏损）等因素综合确定。
如（2021）最高法民申1676号案件审理认为：郑某文不能证明就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑某文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑某文系案涉工程的实际施工人，并无不当，予以维持。
因此，实际施工人的认定，需要法院根据证据资料进行综合判定。
1. 实际施工人对实际施工关系及施工内容负举证责任
1）无效合同案件证明施工关系
实际施工人应提供证据支持其与合同相对方存在书面合同，约定其承包的工程范围、工期、价款、质量要求等证明材料。同时，实际施工人需提出已签订的合同无效的主张，如承包单位资质不足（但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外）、转包、未办理相关审批手续（但在起诉前取得规划审批手续的除外）等；
2）未签订合同案件证明施工关系
实际施工人应提供与施工相关的核心客观证据，如工程形象进度记录、会议记录及签到表、工程签证单、工作联系单、缴纳保证金凭证、施工图纸、工程款汇付记录、农名工工资支付凭证、材料款付款单据、设备租赁单据等可证明其实际参与施工的证据材料；
3）证人证言证明施工关系
实际施工人需找寻相应人员证明其实际参与施工过程，如可以通过监理、其他分包等单位提供证人证言的方式证明其施工内容。
2. 实际施工人对施工质量负举证责任
如涉案工程已整体竣工的，需要提供竣工验收报告、竣工备案登记表，所施工的分部分项验收记录、下一道工序已施工的证据、单位工程验收记录、发包人擅自投入使用记录等证据材料，充分证明其施工质量不存在问题。
3. 实际施工人对存在工程欠款负举证责任
最高人民法院《建工司法解释一》规定发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高院民一庭关于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第四十三条：如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。
由此可知，发包人承担付款责任的前提是欠付转包人或者违法分包人工程款，若根据证据无法判定发包人欠付工程款的，不利后果最终将由实际施工人承担。
1. 已经结算的
发包人应对已支付工程款或者已结清工程款承担举证责任；
2. 未结算的
发包人需对未结算事实及已付工程款金额承担初步的举证责任，实际施工人对发包人欠付工程款承担最终举证责任。若根据施工合同约定和已完工程量，能够认定发包人不欠付转包方（或违法分包方）工程款的，实际施工人应对发包人欠付工程款及具体数额承担最终举证责任，否则，将承担无法受偿的不利后果。（2021）最高法民申4930号案件审理认为：案涉工程尚未进行结算，工程款数额尚不确定，尚不具备认定发包方承担支付工程款的条件。
因此，法律实践中，在未结算情况下，实际施工人缺乏充分证据证明发包方存在欠付工程款的情况及欠付数额的，其最终受偿的概率较小。
三、实际施工人追索工程价款的范围
1. 明确欠付工程款的范围不包含违约金等内容
最高院民一庭关于《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第四十三条：实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赔偿等。因此，实际施工人在追索工程款案件中提出违约金、损失、赔偿等要求的，裁判实务中，法院驳回该诉讼请求的概率较高。
2. 欠付工程款是否包含利息实操中存在争议
1）认为不应当扩大至利息
（2020）最高法民申3929号案件中，最高法审理认为：发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而原判决将付款连带责任的范围扩大至“利息”属适用法律不当；
2）认为应当包括欠付工程款产生的合理利息
（2021）最高法民终983号案件中，最高法审理认为：“欠付工程款”应当包括欠付工程款产生的合理利息，冷犁、蒋佳文和黄军关于合川城投公司应当支付逾期付款利息的上诉理由成立。
综上，实际施工人追索工程款不包括违约金、损失、赔偿等内容，但是否包含合理的利息，将根据案件的实际情况、各地的裁判规则及法官司法自由裁量权的使用情况而最终确定。
1. 诉讼案件
《民事诉讼法》第三十四条规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。《民事诉讼法解释》第二十八条规定：建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。
因此，诉讼案件中，建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等均由建设工程所在地人民法院专属管辖，合同各方当事人约定由非建设工程所在地法院管辖的，该约定无效。
2. 仲裁案件
仲裁坚持“有约从约、无约无束”的原则，且建设工程纠纷案件不属于《仲裁法》规定的不能仲裁的情形，因此，针对该类纠纷案件，当事人可以选择由非建设工程所在地的仲裁机构进行仲裁。
实际施工人突破合同相对性要求非合同相对方承担责任的情形属于司法解释的特殊制度安排，在此类纠纷中应明确判定案件仲裁机构，这需要根据发包方与转包方（或违法分包方等）、转包方（或违法分包方等）与实际施工人分别对仲裁管辖的约定条款进行具体判断，方可确定最终按照上游主体的仲裁管辖约定执行或按照实际施工人与转包方（或违法分包方等）的仲裁管辖约定执行。
3. 约定不明
当事人约定采用仲裁方式，但对仲裁机构没有约定、约定的仲裁机构不明确或者约定的地点没有仲裁委的，双方可通过协商确定仲裁机构；协商不成的，适用法院专属管辖，即由建设工程所在地法院专属管辖。
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