对境内企业境外上市而言，2023年将注定是颇不寻常的一年。春寒料峭中，意外也不意外，监管靴子落地。2023年2月17日，中国证监会发布了境外上市备案管理相关制度规则，并自2023年3月31日起实施。此次发布的制度规则共6项，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《管理试行办法》”）和5项配套指引（以下合称“境外上市新规”）。
靴子落地激起的新尘旧埃一下子弥漫开来，夹杂着亢奋、迷茫和担忧。
恰逢客户咨询境外上市新规对香港IPO股权激励的影响，又逢《香港联合交易所有限公司证券上市规则》（以下简称“《上市规则》”）第十七章—“股份计划”迎来20年来的首度更新，且已于2023年1月1日正式生效，于是，我们决定撷取股权激励这片尘埃来进行微观分析。
根据实施股权激励的时点，我们可粗略将香港IPO涉及的股权激励计划分为：1）上市备案前制定、上市后实施（以下简称“IPO前”）的股权激励计划和2）IPO后的股权激励计划。
拟香港上市的境内企业实施股权激励计划，既要满足香港《上市规则》之要求，又要满足境内现有规则之要求。加之，境内企业香港上市模式既分境内企业直接香港上市（如H股），又分境内企业间接香港上市（如小红筹），如此，纷扰程度大增，有必要进行条分缕析。
1. IPO前的股权激励计划受《上市规则》规限么？
《上市规则》第十七章“股份计划”的适用主体为上市发行人或其主要附属公司。因此，我们理解，上市申请人以及IPO前的股权激励计划的条款毋须受《上市规则》第十七章的规限，于上市前采纳的股权激励计划也毋须在上市后经股东批准。
然而，需要注意的是，根据《上市规则》第十七章之约定，于上市前采纳的股权激励计划的所有重大条款必须在招股章程中清楚列明。假如该计划不符合本章的条文要求，上市申请人在上市前向指定参与人或为其利益授出的期权及奖励可在上市后继续有效（上市申请人就该等期权及奖励所发行的股份须经香港联合批准才取得上市地位），但上市申请人在上市后不可再根据该计划授出期权或奖励。（话外音：建议上市前采纳的股权激励计划尽量参照《上市规则》第十七章的条文）上市申请人亦必须在招股章程中全面披露有关所有已授出但未行使的期权及奖励的详情、该等期权于公司上市后可能对持股量造成的摊薄影响，以及就该等期权或奖励所发行的股份对每股盈利的影响。12. 境外上市新规对IPO前的股权激励计划有哪些影响？
（1）主要针对直接境外发行上市的境内企业实施股权激励进行了规管
境外上市新规发布之前，与境内企业境外IPO前的股权激励计划相关的明文规定甚少。即使境外上市新规发布后，也主要是针对直接境外发行上市的境内企业实施股权激励（尤其激励对象）进行了一定程度的规管。
根据《管理试行办法》第十条第二款，直接境外发行上市的境内企业实施股权激励或者发行证券购买资产的，可以向符合中国证监会规定的境内特定对象发行证券。根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》“三、关于发行对象”，
直接境外发行上市的境内企业在境外向境内特定对象发行证券用于股权激励的，境内特定对象可以包括境内企业的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及企业认为应当激励的对企业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员。下列人员不得成为激励对象：
1）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚（含市场禁入措施）的；
2）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；
3）法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。
（话外音：与境外上市新规相比，《上市规则》第十七章第17.03A（1）条项下的激励对象范围包含发行人或其任何附属公司的董事及雇员（雇员参与者）、发行人控股公司、同系附属公司或联营公司的董事及雇员（关连实体参与者）和一直并持续向发行人集团在其日常业务过程中提供有利其长远发展的服务的人士（服务提供者）。境外上市新规里的“企业认为应当激励的对企业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员”是否包含《上市规则》下的雇员参与者、关连实体参与者和服务提供者，值得我们进一步的关注。）
（2）未对间接境外发行上市的境内企业实施股权激励进行直接规管
境外上市新规对间接境外发行上市的境内企业实施股权激励着墨寥寥，相关要求间接体现在境内法律意见书对股权结构与控制架构核查要求中。
《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》附件3《境内法律意见书内容指引》之“股权结构与控制架构核查要求”中述及，“发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对期权激励计划的基本内容、制定计划履行的决策程序、期权行权价格的确定原则、激励对象基本情况、期权激励计划对公司控制权的影响，是否设置预留权益进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见。”
我们理解，无论是直接境外发行上市的境内企业实施股权激励，还是间接境外发行上市的境内企业实施股权激励，发行人境内律师都应当按前述指引要求对股权激励计划进行核查。外汇管理。《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）第六条规定，“非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的，对其直接或间接控制的境内企业的董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的，相关境内居民个人在行权前可提交以下材料到外汇局申请办理特殊目的公司外汇登记手续：
（一）书面申请与《境内居民个人境外投资外汇登记表》。
（二）已登记的特殊目的公司的境外投资外汇业务登记凭证。
（三）相关境内企业出具的个人与其雇佣或劳动关系证明材料。
（四）特殊目的公司或其实际控制人出具的能够证明所涉权益激励真实性的证明材料。
（五）在前述材料不能充分说明交易的真实性或申请材料之间的一致性时，要求提供的补充材料。
境内居民个人参与境外上市公司股权激励计划按相关外汇管理规定办理。”
（话外音：37号文要求的是“雇佣或劳动关系”，那么境外上市新规里的“企业认为应当激励的对企业经营业绩和未来发展有直接影响的其他人员”若是非雇员，是否还能顺利完成37号文的登记呢？我们拭目以待。）
股权激励情况报告。《国家税务总局关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号）第（十）条提及加强股权激励个人所得税管理，“严格执行个人所得税有关政策，实施股权（股票，下同）激励的企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）等现行规定向主管税务机关报送相关资料。股权激励计划已实施但尚未执行完毕的，于2021年底前向主管税务机关补充报送《股权激励情况报告表》和相关资料。境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的，应当按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，并执行上述规定。”
二、IPO后的股权激励计划适用之境内外规则
1. IPO后的股权激励计划受《上市规则》规限么？
IPO后制定的股权激励计划的条款须受《上市规则》第十七章的规限，上市发行人或其主要附属公司2的计划必须获上市发行人的股东在股东大会上批准。
《上市规则》第十七章载明了采纳股权激励计划的决策程序、计划条款内容、计划参与人、计划授权限额、期权行使价、归属期、授予期权或奖励的时间限制、未归属股份的表决权、发送通函、公告等等条文。
需要注意的是，2023年02月24日，香港联合交易所有限公司刊发谘询文件，建议因应中国内地监管规则更新而修订《上市规则》，同时建议《上市规则》作出若干其他有关中国发行人的修订。其中的主要建议之一就是使中国发行人发行新股的一般性授权限额和股份计划的授权限额，可参照其已发行股份总数（而不是分别参照内资股和H股）计算。我们会持续跟进相关的进展。2. 境外上市新规对IPO后的股权激励计划有备案要求么？
我们理解，IPO后实施的股权激励计划应无需专门向中国证监会备案。
《管理试行办法》第十六条第二款规定，发行人境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的，应当在发行完成后3个工作日内向中国证监会备案。然而，根据《监管规则适用指引——境外发行上市类第1号》“二、关于备案程序”，《管理试行办法》第十六条第二款规定的发行人境外发行上市后在同一境外市场发行证券，不包括发行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细的情形。特殊主体--国有控股上市公司（境外）实施股权激励。鉴于国有控股的特殊性，《国务院国有资产监督管理委员会、财政部关于印发<国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法>的通知》（国资发分配〔2006〕第8号）在国有控股境外上市公司之股权激励计划的拟订（包括激励方式、激励对象、授予数量、行权价格及行权价格的确定方式、行权期限等内容）、股权激励计划的审核、股权激励计划的管理等方面，有着与一般境外上市公司股权激励不同的要求，因此，在设计股权激励计划时应予以特别留意和审视。
参与境外上市公司股权激励计划的外汇管理。国家外汇管理局于2012年2月颁布《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2012〕7号），参与任何境外上市公司任何股权激励计划的境内个人应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构（以下简称“境内代理机构”）统一办理外汇登记、账户开立及资金划转与汇兑等有关事项，并应由一家境外机构（以下简称“境外受托机构”）统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。境内代理机构应是参与该股权激励计划的一家境内公司或由境内公司依法选定的可办理资产托管业务的其他境内机构。
股权激励情况报告。如前所述，实施股权激励的企业应当在决定实施股权激励的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》，并按相关规定向主管税务机关报送相关资料。
如Sir John Templeton所言，"The four most dangerous words in investing are, it’s different this time." 然纵观境外上市新规，其并无导致境外发行上市的境内企业实施股权激励的规则发生实质性改变。It isn’t much different this time.
[1]《香港联合交易所有限公司证券上市规则》第17.02(1)(b)条。[2]《香港联合交易所有限公司证券上市规则》第17.14条 “主要附属公司”指在最近三个财政年度中任何一年收入、利润或总资产的有关百分比率占发行人75%（或以上）的附属公司。
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